2. Демократическая процедура как источник легитимации

С определенными, очень существенными оговорками к сторонникам современного естественного права можно отнести и Хабермаса. Точнее сказать, в классическом противостоянии между правовым позитивизмом и естественно-правовым подходом Хабермас занимает срединную, компромиссную позицию (что вообще очень характерно для него). С одной стороны, он признает, что “правовой порядок может быть легитимным, только если он не противостоит основным моральным принципам” [15]. C другой стороны, он широко пользуется лумановской формулировкой “легитимация через процедуру” и заявляет: “Закон получает нормативный смысл не благодаря правовой форме как таковой, не благодаря априорному моральному содержанию, но благодаря процедуре законодательства, которая порождает легитимность” [16]. Непротиворечивое сочетание тезиса о моральном содержании права с положением о процедурной легитимации становится возможным благодаря акценту на демократическом характере процедуры законодательства, который делает дискурсивная теория права. Моральные соображения входят в право через демократические законодательные процедуры. “Только процедурные условия демократического создания правовых статутов обеспечивают легитимность принятого закона”, - подчеркивает Хабермас [17].

Процедурная легитимация в специфически хабермасовском прочтении, когда акцент делается на демократическом характере процедуры законодательства, означает выведение легитимности правовых статутов не из легальности самой по себе, как в правовом позитивизме, а из идеи самоопределения граждан. Для того чтобы процедура создания закона являлась источником его легитимности, недостаточно одного того факта, что она осуществлена в соответствии с законами. Она должна быть организована таким образом, чтобы было гарантировано демократическое происхождение закона, чтобы закон мог быть понят как выражение сформировавшихся в процессе публичного обсуждения мнения и воли граждан.

Закон должен оцениваться с точки зрения справедливости – в этом дискурсивная теория солидарна с теорией естественного права. Но в постметафизическую эпоху нельзя рассчитывать на то, что философия откроет миру некие содержательные универсальные принципы справедливости, с которыми политический законодатель сможет сверять правовые нормы. Гарантировать справедливость закона может лишь реализация идеи самозаконодательства, ибо, как сказал Кант, “ведь только самому себе никто не может причинить несправедливость” [18]. Только сами граждане, которых затрагивает правовое регулирование, могут в общественных дискуссиях артикулировать свои потребности и на основе конкретного опыта прояснить, в каких аспектах в данном контексте нарушается сформулированное еще Аристотелем самое абстрактное требование правовой справедливости: трактовать сходные случаи сходным образом. Поэтому Хабермас настаивает: “Не априорные принципы, которым должно бы соответствовать содержание норм, а демократическое происхождение обеспечивает статут справедливостью” [19].

Расхождение Хабермаса с традицией рационального естественного права проявляется не только в том, что он не считает возможным для философа конструировать некие содержательные моральные принципы, якобы имеющие универсальный характер, по которым можно было бы оценивать правовые нормы. Хабермас также выступает против характерного для естественно-правового мышления иерархического подчинения права морали. Выделившиеся при переходе к современному обществу из традиционной нравственности позитивное право и автономная мораль находятся в отношении взаимодополнительности, а не соподчинения. Мораль и право служат ненасильственному разрешению конфликтов, и в этой области они дополняют друг друга: мораль придает нравственный авторитет праву, а право, опирающееся на силу государственного принуждения, обеспечивает обязательный характер основных моральных норм для тех лиц, у которых не сформирован внутренний моральный самоконтроль. Однако правовое регулирование затрагивает более широкий круг вопросов, чем моральное. Право не только делает возможным ненасильственное разрешение межличностных конфликтов, но и служит средством самоорганизации конкретно-исторического политического сообщества, обеспечивает достижение коллективных целей и выполнение определенных программ. Проблемы, требующие правового регулирования, не исчерпываются моральными вопросами, они имеют также прагматические и этические аспекты. Следовательно, демократическое законодательство должно вовлекать помимо морального дискурса также этический и прагматический дискурсы. Кроме того, поскольку некоторые вопросы затрагивают конфликтующие частные интересы и ценности, которые не допускают консенсуса, легитимное правовое регулирование этих вопросов должно опираться не на дискурсы, а на переговоры, ведущие к справедливому компромиссу [20].

В работе “Фактичность и значимость” Хабермас дает два разных определения легитимации права. Первое из них, воспроизводимое в разных вариантах, относится к обсуждаемой нами легитимации через демократическую процедуру. Наряду с этим встречается и такое утверждение: “…Права человека и принцип народного суверенитета все еще являются единственными идеями, которые могут обосновать современное право” [21]. Здесь повторяется сформулированный в “Теории коммуникативного действия ” тезис: “Правовая система как целое нуждается в закреплении в основных принципах легитимации. В буржуазном правовом государстве ими являются в первую очередь основные права человека и принцип народного суверенитета” [22]. Между этими двумя определениями легитимации современного права нет противоречия, ибо права человека и народный суверенитет – это основные конституционные принципы, к которым апеллирует демократический законодательный процесс. Только реализация этих принципов обеспечивает надлежащую демократическую процедуру законодательства.

Трактовка прав человека и народного суверенитета как принципов легитимации современного права не является открытием Хабермаса. Но в политической и правовой философии сложилась традиция рассматривать эти два принципа не как взаимодополняющие, а как конкурирующие друг с другом.

Классический либерализм, восходящий к Локку, считает, что легитимность законов определяется тем, насколько они защищают индивидуальные свободы, рассматриваемые в терминах прав человека. Гражданский республиканизм, идущий от Руссо, центральное место отводит демократическому процессу как коллективному обсуждению, которое, по крайней мере, в идеале, ведет граждан к согласию относительно того, что является их общим благом. Легитимность закона определяется в понятиях «народного суверенитета», то есть с точки зрения того, насколько они могут рассматриваться как выражение воли народа.

Между этими подходами существует напряжение. Либералы испытывают недоверие к идее демократии, боязнь тирании большинства. Отсюда их стремление поставить права человека вне суверенной воли политического законодателя. Права человека - это то, что предшествует воле законодателя, ставит ей предел, они защищают дополитические свободы индивида, то есть такие свободы, которые не предоставлены ему законодателем, а являются естественными, морально обоснованными правами. Они имеют универсальный, всеобщий характер, значимы независимо от культуры, традиций народа. Их следует рассматривать как критерий легитимности любого правового порядка. Республиканцы же утверждают, что сами права человека – это выражение определенной культурно-исторической традиции, они укоренены в определенной, а именно, западной форме жизни. Их нельзя рассматривать как критерий легитимности правовых систем, порожденных иными формами жизни. Критерий легитимности - демократическая идея самоопределения, то есть насколько правовой порядок можно рассматривать как выражение самоорганизации свободных и равных граждан, которые сообща вырабатывают правила совместной жизни.

Теория коммуникативного действия дает Хабермасу методологическую базу для обоснования внутренней взаимосвязи между народным суверенитетом и правами человека. Права человека обеспечивают формы коммуникации, необходимые для реализации народного суверенитета посредством политически автономного законодательства. “Сущность прав человека … заключена в формальных условиях правовой институционализации тех дискурсивных процессов формирования мнения и воли, в которых суверенитет народа принимает обязывающий характер” [23]. Но сами права человека не являются некими естественными правами, предшествующими воле суверенного политического законодателя, они зависят от принципа народного суверенитета. Для раскрытия этой диалектической взаимосвязи прав человека и идеи народного суверенитета Хабермас использует понятие правовой автономии.

Данное понятие разработано по аналогии с кантовским понятием моральной автономии. По Канту свобода – это способность самоопределения, самообязывания, способность устанавливать закон самому себе на основе разумных суждений. В этом проявляется моральная автономия личности. Автономия сводит вместе, соединяет разум и волю. Разум определяет волю, дает правила поведения. Если же поведение человека определяется не его разумной волей, а приказами других или иррациональными влечениями, то это гетерономия, она есть показатель несвободы. Сходным образом правовая автономия выступает как проявление свободы политического сообщества граждан. Правовая автономия не совпадает с моральной автономией. Она состоит из частной автономии и публичной автономии.

Частная автономия – это способность индивида осуществлять свободный рациональный выбор по своему желанию, преследуя свои личные цели в рамках охраняемых законом границ. Это частное использование индивидуальных свобод. Публичная автономия – это совместно используемая автономия граждан, когда свободные и равные граждане в процессе дискурса сообща вырабатывают нормы совместной жизни, которые они считают обязательными для себя в силу их рациональной обоснованности. Граждане являются авторами закона, которому они подчиняются как его адресаты. На этом основана легитимность правового порядка.

Права человека гарантируют частную автономию, народный суверенитет есть выражение публичной автономии. Индивидуальные свободы и публичная автономия предполагают друг друга. По мнению Хабермаса, права человека, именно как юридические права, нельзя обосновывать морально. Они, безусловно, имеют моральное содержание, но их нельзя выводить из морали. Право и мораль находятся не в отношении соподчинения, а взаимодополнительны. Выводить легитимацию прав человека как юридических прав из требований морали, значит восстанавливать присущую традиционному обществу иерархию: мораль выше права, божественная справедливость выше морали. Для современного общества характерна децентрация, отсутствие иерархического соподчинения сфер жизни. Права человека не должны быть навязаны суверенному законодателю, иначе он перестал бы быть суверенным. Истолковывать права человека как нечто предзаданное законодателю значит лишать его правовой автономии. Пользуясь своей публичной автономией, выступая как авторы законов, граждане предоставляют друг другу эти права. В этом проявляется зависимость индивидуальных свобод, частной автономии от публичной автономии, от принципа народного суверенитета.

В то же время без гарантии частной автономии нет условий, при которых граждане могут использовать свою публичную автономию. Чтобы граждане на равных могли обсуждать и принимать законы, они должны быть свободными, не испытывать давления со стороны государства или носителей социальной власти, иметь равные права политического участия, иметь определенный уровень образования и материального обеспечения. Права человека в их полном объеме, то есть как совокупность гражданских, политических и социальных прав, являются условием осуществления народного суверенитета, осуществления демократической идеи самоопределения, самоорганизации сообщества свободных и равных граждан.

Как видим, обоснование взаимообусловленности прав человека и идеи демократии, предложенное Хабермасом, подчинено центральному тезису дискурсивной теории права: легитимность закона определяется тем, как он был создан. Законы легитимны, если они являются выражением общественного мнения и воли.

Однако в каком смысле можно говорить об общественном мнении и воле, если общество состоит из индивидов с различными интересами, если люди имеют различные идеалы и придерживаются различных убеждений? Не являются ли рассуждения об общественном мнении и воле выражением теоретически несостоятельного представления о политическом сообществе как о некоем едином макросубъекте, наделенном сознанием и интересами, отличными от индивидуального сознания и частных интересов отдельных граждан? Именно такой упрек либералы адресуют сторонникам идеи народного суверенитета. Например, Ф. Хайек писал: “Руссо … изобрел такую химеру, как воля народа, или “общая воля”, благодаря которой народ “выступает как обычное существо, как индивидуум” [24].Опасность фикции “единая народная воля” заключается в том, что на практике она оборачивается подавлением многообразия индивидуальных воль.

Проблематизация понятия общественной воли влечет за собой проблематизацию идеи демократии, ибо эта идея предполагает, что политические решения являются результатом коллективного выбора граждан. Рассмотрим, как представляют коллективное принятие решений сторонники либеральной демократии, доминирующей в современной западной политической философии.