§ 2. Класифікація засобів забезпечення виконання зобов'язань

Засоби забезпечення зобов'язань можуть бути класифіковані за різними ознаками.

1. Так, залежно від часу і способу встановлення (виникнення) вони можуть бути поділені на спеціальні і універсальні.

Спеціальні засоби забезпечення встановлюються в момент виник­нення зобов'язання. У результаті кредитор і боржник заздалегідь уявляють конкретні наслідки невиконання зобов'язання. До таких засобів належать: неустойка, завдаток, застава, порука, гарантія і притримання. Вони передбачені главою 49 ЦК.

Універсальним засобом забезпечення зобов'язань є відшкодування боржником збитків, котрих зазнав кредитор внаслідок невиконання зобов'язання (ст. 623 ЦК). Особливістю його є те, що він застосо­вується незалежно від спеціальної домовленості сторін про це. Крім юго, розмір збитків може бути визначений тільки після невико­нання зобов'язань.

2. Залежно від характеру забезпечення інтересів кредитора можна розрізняти речово-правові і зобов'язально-правові засоби забезпе­чення зобов'язань.

Речово-правові засоби характерні тим, що інтереси кредитора за­безпечуються за рахунок заздалегідь виділеного майна. Предметом забезпечення є це майно. До них належать: застава, завдаток, прит- римання.

Зобов'язально-правові засоби стимулюють боржника до належ­ного виконання зобов'язання шляхом створення можливості пред'явлення до нього або до третіх осіб, що виступають в договорі, зобов'язальної вимоги. До них належать: неустойка, порука, гарантія.

Саме в такому порядку далі будуть розглянуті окремі засоби забез­печення зобов'язань.

Крім того, всі засоби (види) забезпечення виконання зобов'язань пропонувалося також поділяти на 3 види, взявши за критерій поділу мету, для якої вони встановлюються, у поєднанні з характером самого засобу забезпечення. Таким чином виокремлюють засоби:

1. що встановлюють для боржника невигідні наслідки на випа­док невиконання (неустойка, завдаток);

2. що супроводжуються виділенням з майна боржника певної його частини, яка повинна слугувати, насамперед, задоволенню можливих вимог цього кредитора, з відстороненням від неї інших можливих кредиторів (застава, притримання);

3. що мають на меті залучення до зобов'язання інших осіб, майно яких поряд із майном боржника теж могло би слугувати для задоволення вимог кредитора (порука, гарантія)¹.

Однак, недоліком такого поділу є комплексність (а, отже, і певна розмитість) критерію, внаслідок чого запропоноване об'єднання у групи має дещо штучний характер. Воно являє певний теоретичний і практичний інтерес, але вже в рамках спеціальних досліджень.

§ 3. Речово-правові засоби забезпечення виконання зобов'язань

3.1. Застава

Застава — це вид забезпечення виконання зобов'язання, внас­лідок якого кредитор-заставодержатель набуває права у разі невико­нання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою, отрима­ти задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).

Визначення застави було дано в Законі "Про заставу", що три­валий час залишався основним нормативним актом, який регулює заставні правовідносини в Україні. Тепер у ЦК заставі присвячені ст.ст. 572—593, де визначені основні положення щодо цього засобу забезпечення зобов'язань. Разом з тим, до свого скасування збері­гають чинність норми Закону "Про заставу", які не суперечать ЦК.

Предметом застави може бути різноманітне майно, в тому числі речі й майнові права (вимоги), на яке може бути звернене стягнення.

Оцінка предмета застави здійснюється у випадках, установлених договором або законом, заставодавцем разом із заставодержателем відповідно до звичайних цін, що склалися на момент виникнення права застави, якщо інший порядок оцінки предмета застави не встановлений договором або законом.

Оцінка майна, що передається у заставу у відносинах за участю комерційних банків, здійснюється з урахуванням розроблених НБУ Методичних рекомендацій щодо застосування комерційними бан­ками Закону України "Про заставу" від 8 жовтня 1993 р. НБУ реко­мендує оцінювати заставлене майно на підставі Методики оцінки майна, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 10 грудня 2003 р. № 1891.

Предметом застави може бути не лише майно, що є у наяв­ності, але й таке майно, яке заставодавець набуде після виникнен­ня застави (майбутній урожай, приплід худоби тощо). При цьому права заставодержателя (право застави) на річ, яка є предметом застави, поширюються на її приналежності, якщо інше не вста­новлено договором. Право застави поширюється на плоди, продук­цію та доходи, одержані від використання заставленого майна, у випадках, встановлених договором.

Однак предметом застави не може бути: майно, вилучене з цивіль­ного обігу; вимоги, нерозривно пов'язані з особистістю боржника: про відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю, вимоги про аліменти; права, уступлення яких заборонене законом, тощо (ст. 576 ЦК).

Предмет застави може бути замінений лише за згодою заставо­держателя, якщо інше не встановлено договором або законом.

Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави несе власник заставленого майна, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета застави заставодавець на вимогу заставодержателя зобов'язаний надати рівноцінний пред­мет або, якщо це можливо, відновити знищений або пошкоджений предмет застави.

Якщо предмет застави не підлягає обов'язковому страхуванню, він може бути застрахований за згодою сторін на погоджену суму.

У разі настання страхового випадку предметом застави стає право вимоги до страховика.

Предметом застави може бути також майно, що належить кільком особам. Особливості такої застави залежать від виду спільної влас­ності. Якщо майно перебуває у спільній сумісній власності, кожен ! учасників такої власності має право укладати договори про пере- ілчу майна в заставу (якщо інше не передбачене угодою сторін) за подою всіх учасників спільної власності.

Якщо майно знаходиться в спільній частковій власності, то вра­ховується те, чи передається в заставу все майно чи тільки частина співвласника. Якщо в заставу передається все майно, для цього не­обхідна згода всіх співвласників, оскільки розпорядження майном, що є у спільній частковій власності, здійснюється за згодою всіх її учасників (ст. 578 ЦК). Якщо в заставу передається тільки частина майна якогось зі співвласників, то останній може розпорядитися нею лише після виділу її в натурі.

Сторонами заставного правовідношення є заставодавець — особа, що передає своє майно в заставу, і заставодержатель — особа, що приймає в заставу майно заставодавця з метою забезпечення вико­нання зобов'язання. Заставодавцями і заставодержателями можуть бути фізичні, юридичні особи, а також суб'єкти публічного права.

Заставодержателем може бути тільки кредитор за забезпеченим заставою основним зобов'язанням.

Як заставодавець може виступати боржник за основним зо­бов'язанням, забезпеченим заставою, а також третя особа (майновий поручитель). Основна вимога, що пред'являється до заставодавця, полягає в тому, що він має бути власником майна, яке передається н заставу, або мати інше речове право на це майно. Це пов'язано з тим, що застава припускає можливість продажу її предмета, а, отже, у заставодавця має бути право розпорядження заставленим майном.

Підставами виникнення застави можуть бути: договір, припис за­кону, рішення суду.

До застави, яка виникає на підставі закону, застосовуються по­ложення ЦК щодо застави, яка виникає на підставі договору, якщо інше не встановлено законом.

Договір застави укладається письмово. Якщо предметом застави є нерухоме майно, а також в інших випадках, встановлених законом, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню.

Істотними умовами договору застави є: вид застави, суть забезпе­ченої заставою вимоги, її розмір, строк (термін) виконання, опис предмета застави (ст. 584 ЦК).

Застава може бути класифікована на види залежно від того, чи залишається предмет застави у заставодавця, чи передається заета- нодержателю.

Заставлене майно залишається у заставодавця у випадках: 1) пере­дачі його в іпотеку; 2) застави товарів у обігу чи у переробці. У цьому разі заставодавець має право користуватися предметом зас тави відповідно до його призначення, у тому числі отримувати від нього плоди та доходи, якщо інше не встановлено договором, і якщо це випливає із суті застави; відчужувати предмет застави, передавати його в користування іншій особі або іншим чином розпоряджатися ним лише за згодою заставодержателя, якщо інше не встановлено договором; заповідати заставлене майно (правочин, яким обмежу­ється право заставодавця заповідати заставлене майно, є нікчем­ним). Разом з тим, заставодавець, який володіє предметом застави, у разі втрати, псування, пошкодження або знищення заставленого майна з його вини зобов'язаний замінити або відновити це майно, якщо інше не встановлено договором.

Застава з передачею заставленого майна заставодержателю (або за його наказом — у володіння третьої особи) має місце при: 1) закладі; 2) заставі цінних паперів; 3) заставі майнових прав. При передачі майна заставодержатель має право користуватися ним лише у випад­ках, встановлених договором. За договором на заставодержателя може бути покладений обов'язок отримувати від предмета застави плоди та доходи. Разом з тим, заставодержатель, який володіє предметом застави, у разі втрати, псування, пошкодження або зни­щення заставленого майна з його вини зобов'язаний відшкодувати заставодавцю завдані збитки.

При цьому слід враховувати, що, за загальним правилом, будь- яке заставлене майно може залишатися у заставодавця (ч, 6 ст. 576 ЦК). Заставодержателю майно передається в тому випадку, якщо про це прямо зазначено договором або законом.

У кожному разі особа, яка володіє предметом застави, зобов'язана (якщо інше не встановлено договором): 1) вживати заходів, необ­хідних для збереження предмета застави; 2) утримувати предмет застави належним чином; 3) негайно повідомляти другу сторону договору про виникнення загрози знищення або пошкодження пред­мета застави.

Момент установлення права застави залежить від форми договору застави і від того, чи передається заставлене майно заставодержа­телю. Таке право виникає з моменту укладення договору застави, а у випадках, коли договір підлягає нотаріальному посвідченню, — з моменту такого посвідчення. Якщо предмет застави відповідно до договору або закону повинен перебувати у володінні заставодержа­теля, право застави виникає в момент передання йому предмета застави. Якщо таке передання було здійснене до укладення договору застави, право застави виникає з моменту його укладення.

Застава без передачі майна заставодержателю.

1. Іпотека — це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухо­мим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржни­ком забезпеченого іпотекою зобов 'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредито­рами цього боржника у порядку, встановленому законом (ст. 1 Закону України від 5 червня 2003 р. "Про іпотеку").

Таким чином, предметом іпотеки можуть бути один або декілька об'єктів нерухомого майна за таких умов: 1) нерухоме майно на- іежить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підпри- і мство, установа чи організація; 2) нерухоме майно може бути від­чужене іпотекодавцем, і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення; 3) нерухоме майно зареєстроване в уста­новленому законом порядку як окремий виділений у натурі об'єкт права власності, якщо інше не встановлено Законом "Про іпотеку".

Предметом іпотеки також може бути об'єкт незавершеного будів­ництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття його у власність V майбутньому. Обтяження такого нерухомого майна іпотекою під- іягає державній реєстрації в установленому законом порядку неза- іежно від того, хто є власником цього майна на час укладення іпотечного договору.

Частина об'єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі й реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості. Іпотека поширюється на частину об'єкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі та була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об'єкт нерухомості.

Нерухоме майно передається в іпотеку разом з усіма його при­належностями, якщо інше не встановлено іпотечним договором.

Предметом іпотеки також може бути право оренди чи користу­вання нерухомим майном, яке надає орендарю чи користувачу право будувати, володіти та відчужувати об'єкт нерухомого майна. Таке право оренди чи користування нерухомим майном вважається не­рухомим майном.

За основним призначенням предметів іпотеки розрізняють: іпотеку житлових будинків, квартир, садових будинків, гаражів; іпотеку земельних ділянок; іпотеку підприємств, будівель, споруд і а інших виробничих об'єктів.

Обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній ре- і страції в порядку, встановленому законодавством. У разі не- ютримання цієї умови іпотечний договір є дійсним, але вимога піотекодержателя не має пріоритету відносно зареєстрованих прав пі вимог інших осіб на передане в іпотеку нерухоме майно.

Обтяження нерухомого майна іпотекою, яка виникає відповідно ю закону або рішення суду (в тому числі податкова застава, пред­метом якої є нерухоме майно), підлягають реєстрації відповідно до і.іконодавства у тому ж реєстрі, в якому реєструються обтяження нерухомого майна іпотекою, яка виникла відповідно до договору.

2. Застава товарів у обігу або у переробці — розглядається Законом І Іро заставу" як спеціальний різновид застави із залишенням манна у заставодавця.

Предметом застави товарів в обігу або переробці можуть бути сировина, напівфабрикати, комплектуючі вироби, готова продук­ція тощо.

При заставі товарів в обігу або переробці договір застави має низку специфічних ознак. Він має індивідуалізувати предмет застави шляхом зазначення знаходження товарів у володінні заставодавця чи їх розміщення в певному цеху, складі, іншому приміщенні або іншим способом, достатнім для ідентифікації сукупності рухомих речей як предмета застави. Крім цих спеціальних вимог, зберігаєть­ся необхідність окреслення в договорі застави товарів в обігу або переробці загальних умов, які є необхідними для договору застави.

Застава з передачею заставленого майна заставодержателю.

1. Заклад —це застава з передачею заставленого майна заставодер­жателю або за його наказом — третій особі (ч. 2 ст. 575 ЦК, ст. 44 Закону "Про заставу").

За домовленістю заставодержателя із заставодавцем предмет застави у цьому випадку може бути залишений у заставодавця під замком та печаткою заставодержателя (тверда застава). У цьому випадку фізичної передачі речі не відбувається. Якщо предметом застави є індивідуально-визначена річ, то застава може проводитися шляхом накладення знаків, що свідчать про заставу. У цьому випад­ку річ фактично залишається у заставодавця, але при цьому він не має права користуватися нею, хоч і зберігає над нею контроль.

Після виконання забезпеченого заставою зобов'язання заставо- держатель зобов'язаний негайно повернути предмет застави заста­водавцю, якщо інше не передбачено договором.

Права користування заставленим майном зазвичай у заставо­держателя не виникає, воно можливе лише у випадку, коли це спеціально передбачено у договорі. При цьому користування предметом застави не може мати комерційного характеру, прибутки, отримані заставодержателем від використання предмета застави, мають бути спрямовані на покриття витрат на утримання предмета застави, а також зараховуватися в рахунок погашення процентів за боргом або самого боргу за забезпеченим заставою зобов'язанням.

Застава рухомого майна може бути зареєстрована за заявою заставодержателя або заставодавця у Державному реєстрі застав рухо­мого майна. У випадках, коли предметом застави є рухоме майно, реєстрація застави не пов'язується з моментом виникнення права застави.

2. Застава цінних паперів.

Цінні папери характеризуються як один з оптимальних предме­тів застави. Вони достатньо ліквідні, не вимагають багато місця для зберігання.

Застава векселя або інших цінних паперів, які можуть бути передані шляхом здійснення передавального напису, здійснюється шляхом індосаменту і вручення заставодержателю індосованого цін­ного паперу. Застава цінного паперу, який не передається шляхом індосаменту, здійснюється за угодою заставодержателя і особи, на ім'я якої було видано цінний папір.

За угодою сторін заставлені цінні папери можуть бути передані па зберігання в депозит державної нотаріальної контори, приват­ного нотаріуса або банку (ст. 53 Закону "Про заставу").

Порядок звернення стягнення на цінний папір залежить від юго, чи передав заставодавець заставодержателю право на папір або право з паперу. Якщо передано право на папір, то заставодер­жатель повинен представити його для продажу з публічних торгів. На торгах він реалізується не за номінальною, а за фактичною вартістю.

Нарівні з правом на папір до заставодержателя може перейти і право з паперу. Таким чином, заставодержатель може задовольнити свої вимоги за рахунок предмета застави, не вдаючись до його про­дажу з публічних торгів.

3. Застава майнових прав.

Заставодавець може укласти договір як на право вимоги за вже існуючими зобов'язаннями, в яких він є кредитором, так і на ті, які можуть виникнути в майбутньому. У договорі має бути вказана особа, що є боржником заставодавця. Заставодавець зобов'язаний повідомити своєму боржнику про заставу прав, що відбулася.

Майнові права, що мають строковий характер, можуть бути пред­метом застави тільки до закінчення строку їхньої дії.

У договорі застави прав, що не мають грошової оцінки (наприк­лад, "ноу-хау"), вартість застави визначається угодою сторін.

Наступна застава майна, що вже заставлене, допускається, якщо інше не встановлено попереднім договором застави або законом. При цьому наступна застава майна не припиняє право застави попереднього заставодержателя.

При наступній заставі перший заставодержатель має переважне право перед наступними заставодержателями на задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна. Вимоги наступних заставо- держателів задовольняються в порядку черговості виникнення права застави, крім випадку, коли предметом застави є рухоме майно, що зареєстроване заставодержателем. У цьому разі володілець зареєстро­ваної застави має переважне право на задоволення вимог із застав­леного майна перед заставодержателями незареєстрованих застав та застав, які зареєстровані пізніше. Заставодержателі, які зареєстру­вали заставу одного і того ж майна в один день, мають рівні права на задоволення вимог із заставленого майна.

Наступна іпотека — передання в іпотеку нерухомого майна, яке вже є предметом іпотеки за попереднім іпотечним договором.

Предмет іпотеки може бути переданий в наступну іпотеку за згодою попередніх іпотекодержателів, якщо інше не встановлено попереднім іпотечним договором. Попередня іпотека мас виший пріоритет над наступними іпотеками. Наступна іпотека, предметом якої є декілька об'єктів, що належать різним особам і є предметом попередньої іпотеки, допускається за згодою власників усіх об'єк­тів нерухомого майна, переданих в спільну іпотеку.

У разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставо- держатель набуває право звернення стягнення на предмет застави і на задоволення за рахунок предмета застави своєї вимоги, що визначена на момент фактичного задоволення, в тому числі сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на притримання заставленого майна, а також витрат, що їх він зазнав у зв'язку з пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задо­вольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неус­тойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя шодо відшкодування: 1) витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за основним зобов'язанням і зверненням стягнення на предмет іпоте­ки; 2) витрат на утримання і збереження предмета іпотеки; 3) витрат на страхування предмета іпотеки; 4) збитків, завданих порушен­ням основного зобов'язання чи умов іпотечного договору.

Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Підставою звернення стягнення на предмет застави, за загальним правилом, є невиконання зобов'язання у встановлений строк (термін). Якщо має місце ліквідація юридичної особи — заставодавця заставо- держатель набуває право звернення стягнення на заставлене майно незалежно від настання строку виконання зобов'язання, забезпе­ченого заставою.

Уразі часткового виконання боржником зобов'язання, забезпе­ченого заставою, право звернення на предмет застави зберігається в первісному обсязі.

Реалізація предмета застави, на який звернене стягнення, прова­диться шляхом його продажу з публічних торгів, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо публічні торги не відбулися (не з'явилися покупці, з'явився лише один покупець, пере­можець аукціону не сплатив вартості речі у визначений строк тощо), предмет застави може бути за згодою заставодержателя та заставо­давця переданий у власність заставодержателя за початковою ціною, якщо інше не встановлено договором або законом. У разі відсут­ності такої згоди призначається повторний аукціон, але не раніше місяця після першого аукціону. На повторному аукціоні початкова вартість заставленого майна може бути знижена у разі згоди заставо­давця, але не більше, ніж на 30%. Якщо повторний аукціон не відбувся, виконавчі документи повертаються заставодержателю.

Якщо сума, одержана від реалізації предмета застави, не покри­ває вимоги заставодержателя, він має право отримати суму, якої не вистачає, з іншого майна боржника, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 591 ЦК).

Відповідно до Закону "Про іпотеку" у випадку, якщо рішення суду або договір про задоволення вимог ілотекодержателя передба­чає право ілотекодержателя на продаж предмета іпотеки будь-якій особі-покупцеві, іпотекодержатель зобов'язаний за ЗО днів до укла­дення договору купівлі-продажу письмово повідомити іпотекодавця та всіх осіб, які мають зареєстровані у встановленому законом по­рядку права чи вимоги на предмет іпотеки, про свій намір укласти цей договір. У разі невиконання цієї умови іпотекодержатель несе відповідальність перед такими особами за відшкодування завданих збитків.

Протягом 30-денного строку з дня отримання такого повідом­лення особа, яка має зареєстровані права чи вимоги на предмет іпотеки, вправі письмово повідомити іпотекодержателя про свій намір купити предмет іпотеки. З дня отримання іпотекодержате- лем цього повідомлення вказана особа набуває переважне право на придбання предмета іпотеки у іпотекодержателя. Якщо таких пові­домлень надійшло декілька, право на придбання предмета іпотеки у іпотекодержателя належить особі, яка має вищий пріоритет своїх зареєстрованих прав чи вимог.

Якщо особа, яка висловила намір придбати предмет іпотеки, ухиляється або з інших причин не вчиняє дій до укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки з іпотекодержателем протягом 5 днів після закінчення вказаного вище 30-денного строку, вона втра­чає право на придбання предмета іпотеки. Це право переходить до інших осіб, які висловили намір придбати предмет іпотеки, відпо­відно до пріоритету їх прав і вимог.

Якщо особи, які мають зареєстровані права чи вимоги на пред­мет іпотеки, не висловили наміру його придбати, іпотекодержатель вправі продати предмет іпотеки будь-якій іншій особі на власний розсуд.

Іпотекодержатель, який реалізував предмет іпотеки, надсилає іпотекодавцю, боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, та іншим іпотекодержателям звіт про розподіл коштів від продажу предмета іпотеки.

Реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводить­ся, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України від 21 квітня 1999 р. "Про виконавче провадження".

Організація продажу предмета іпотеки покладається на спеціалі­зовані організації, які залучаються на конкурсній основі органами державної виконавчої служби. Право вибору спеціалізованої організації належить іпотекодержателю.

Реалізація предмета іпотеки здійснюється у населеному пункті за місцем його розташування, а якщо предмет іпотеки перебуває за межами населеного пункту, його реалізація здійснюється у най­ближчому населеному пункті або районному центрі на території, на яку поширюються повноваження відділу державної виконавчої служби, на виконанні якого перебуває рішення суду, або виконав­чий напис нотаріуса про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Заставодержатель має право достроково:

1. вимагати виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, у разі: а) передання заставодавцем предмета застави іншій особі без згоди заставодержателя, якщо одержання такої згоди було необ­хідним; б) порушення заставодавцем правил про заміну предмета застави; в) втрати предмета застави за обставин, за які заставодер­жатель не відповідає, якщо заставодавець не замінив або не відновив предмет застави;

2. вимагати виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а якшо його вимога не буде задоволена, — звернути стягнення на предмет застави: а) у разі порушення заставодавцем правил про наступну заставу; б) у разі порушення заставодавцем правил про розпоряджання предметом застави; в) в інших випадках, встанов­лених договором.

Право застави припиняється у разі:

1. припинення зобов'язання, забезпеченого заставою (у цьому разі заставодержатель, у володінні якого перебувало заставлене майно, зобов'язаний негайно повернути його заставодавцеві);

2. втрати предмета застави, якщо заставодавець не замінив предмет застави;

3. реалізації предмета застави;

4. набуття заставодержателем права власності на предмет застави;

5. в інших випадках, встановлених законом.

3.2. Завдаток

Завдаток мав чимале поширення у дореволюційному російському праві, забезпечуючи більшість угод, в яких виконання відрізнялося від моменту укладення договору. Його роль знизилася в зв'язку з поширенням безготівкових розрахунків, і зараз застосування завдатку залишилося на рівні побутових відносин.

Відповідно до ст. 570 ЦК завдаток — це грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання. Договір про завдаток має оформля­тися письмово, і недотримання письмової форми тягне його нікчем­ність (ст. 547 ЦК).

При цьому призначення завдатку полягає, передусім, в тому, що він має запобігти невиконанню зобов'язання, яке ним забезпечене.

Стаття 571 ЦК встановлює, що коли порушення зобов'язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора, а коли це сталося з вини кредитора, він зобов'язаний повернути боржни­кові завдаток та додатково сплатити суму в розмірі завдатку або його вартості. У разі припинення зобов'язання до початку його ви­конання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню.

Разом з тим у випадку невиконання зобов'язання перед креди­тором та боржником постає питання про відшкодування завданих цим збитків. У зв'язку з цим ч. 2 ст. 571 ЦК встановлює, що сторона, винна у порушенні зобов'язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором. Отже, якщо за порушення договору відповідає сторона, яка надала завдаток, вона повинна відшкодувати збитки в частині, що перевищує суму завдатку. У випад­ках, коли невиконання або неналежне виконання договору відпо­відає кредитор, боржник може вимагати сплати подвійної суми завдатку (або повернення майна, отриманого як завдаток, та до­даткової сплати суми у розмірі вартості цього завдатку) та, крім того, відшкодування збитків у частині, що перевищує однократну суму завдатку.

Таким чином, завдаток виконує такі функції: авансування, до­казування, забезпечення виконання зобов'язання, компенсація інтересів сумлінної сторони зобов'язання.

За своїми функціями завдаток відрізняється від авансу, який виконує лише платіжну функцію та функцію доказування, і, неза­лежно від причини невиконання, підлягає поверненню. Завдаток, крім цих функцій, виконує ще й функцію забезпечення — сума, передана як завдаток, зараховується в рахунок виконання основ­ного зобов'язання і в цій частині гарантує його виконання. У разі невиконання зобов'язання завдаток також виконує забезпечуваль­ну функцію, оскільки невинувата сторона отримує, як мінімум, суму, що дорівнює розміру завдатку.

Крім того, завдаток може виконувати також компенсаційну функцію, оскільки сторона, що відповідає за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, зобов'язана відшкодувати іншій стороні збитки із зарахуванням суми завдатку.

Таким чином, завдаток за своєю суттю наближується до санкцій, встановлених за винне невиконання або неналежне виконання зо­бов'язання (заходів відповідальності).

Саме за допомогою покладання негативних майнових наслідків правопорушення на порушника, тобто фактично застосування захо­дів майнової відповідальності, і виконується функція забезпечення виконання зобов'язань.

Основні особливості завдатку, як засобу забезпечення зобов'язань і як форми цивільно-правової відповідальності полягають в такому.

По-перше, для покладання відповідальності у цьому випадку до­сить усіченого складу правопорушення: протиправної бездіяльності і провини правопорушника. По-друге, ця санкція застосовується не в усіх випадках порушення договору, а лише при невиконанні договірного зобов'язання. По-третє, цей захід відповідальності може застосовуватися тільки в двосторонніх зобов'язаннях (договорах): таких, де кожна зі сторін є і боржником, і кредитором. Таким чином, сфера Ті застосування — тільки консенсуальні договори: купівлі- продажу, підряду, найму, оплатного зберігання тощо.

Оскільки закон передбачає можливість стягнення не тільки завдатку, але й заподіяних збитків, можлива відповідальність і в формі відшкодування збитків. Гіри цьому завдаток фактично погли­нається ними. Однак у зв'язку із складністю доведення збитків сторони частіше за все відмовляються від таких вимог, обмежу­ючись стягненням суми завдатку, особливо якшо вона досить значна. У зв'язку з цим сума завдатку іноді становить 40, 50 і навіть більше відсотків суми договору.

Слід звернути увагу на диспозитивний характер ч. 2 ст. 571 ЦК. Збитки відшкодовуються із зарахуванням розміру завдатку, якщо інше не передбачене договором. Це означає, шо сторони своєю угодою можуть як пом'якшити відповідальність (наприклад, перед­бачити, що навіть при наявності збитків стягується тільки сума завдатку), так і посилити її (передбачити стягнення в повному обсязі збитків і суми завдатку).

Завдаток може бути використаним як відступне. Але для цього необхідна відповідна домовленість сторін (ст. 600 ЦК). У цьому випадку контрагент сторони, яка використала право відступитися від договору, буде не вправі вимагати відшкодування збитків.

3.3. Притримання

Суть права притримання полягає в тому, що кредитор, у якого знаходиться річ, призначена для передачі боржнику або особі, вказа­ній боржником, у випадку невиконання боржником у термін зобов'язання з оплати цієї речі або компенсації кредитору пов'яза­них з нею витрат і інших збитків, має право утримувати її у себе доти, доки відповідне зобов'язання не буде виконане.

Слід звернути увагу на те, що право притримання виникає на підставі прямої вказівки закону (ст. 594 ЦК) і не потребує, щоб воно було передбачено договором між кредитором та боржником.

Оскільки ч. 1 ст. 594 ЦК не має диспозитивного характеру, акце­сорне забезпечувальне зобов'язання, яке тут виникає, не залежить від волі боржника та кредитора. Відмовитись від права на притри­мання не можна, бо така відмова буде вважатися нікчемною. Разом з тим, притримання — це право, а не обов'язок кредитора. Тому скористатися ним він може саме за своїм бажанням.

Право притримання виникає з моменту настання строку (терміну) виконання зобов'язання боржником. До цього моменту кредитор не має права залишати в себе річ, яку має передати за договором боржнику (наприклад, продавець зобов'язаний передати річ покупцеві незалежно від сплати її вартості, якшо інше не передбачене договором між ними). Отже, право притриманим вини­кає лише в разі прострочки платежу. Після передачі речі боржнику на виконання основного зобов'язання кредитор не має права ви­магати її повернення для здійснення притримання, або забирати її назад у боржника, навіть якщо у нього існує така можливість.

Право на притримання припиняється:

1. у разі припинення основного зобов'язання. Це випливає з акцесорності забезпечувального зобов'язання;

2. задоволенням вимог кредитора за рахунок речі, яку він притримує (ст. 597 ЦК);

3. у разі припинення зобов'язань з підстав, передбачених у главі 50 ЦК.

Отже, за загальним правилом, підставою виникнення забезпечу­вального зобов'язання є закон. Проте, це безумовно стосується лише випадків притримання майна, яке знаходиться у кредитора у зв'яз­ку з існуванням певного зобов'язання, до виконання якого він і притримує майно.

Якщо майно знаходиться у кредитора у зв'язку з одним зо­бов'язанням, а під загрозою невиконання опиняються обов'язки того самого боржника за іншими зобов'язаннями щодо цього креди­тора, то притриманням речі вимоги кредитора можуть забезпечу­ватися лише за умови, що інше не встановлене договором сторін або законом.

Вимоги кредитора, що притримує річ, задовольняються з її вар­тості в обсязі й в порядку, передбачених для задоволення вимог, забезпечених заставою (ст.ст. 591, 597 ЦК).

Кредитор має право притримання речі, що знаходиться у нього, незалежно від набуття прав на неї третіми особами, якщо ці права виникли після того, як річ опинилася в притриманні кредитора (ст. 594 ЦК). Проте, оскільки до кредитора, що притримує річ, внас­лідок притримання право власності не переходить, він не має права користуватися майном, що притримується.

Кредитор зобов'язаний негайно повідомити про притримання боржника. Він відповідає за втрату, пошкодження або псування майна, що притримується, якщо не доведе, що це сталося не з його вини. Крім того, на ньому лежить ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження речі, якщо інше не передбачене зако­ном. Отже, кредитор від відповідальності за втрату, пошкодження або псування майна фактично звільняється лише у випадку, коли це сталося внаслідок дії непереборної сили.

Боржник, що є власником речі, яка притримується, зберігає право розпорядження нею. Проте, реалізуючи майно, він зобов'язаний повідомити набувача речі про факт її притримання і права креди­тора. Невиконання цієї вимоги може мати для нього істотні негативні наслідки. Наприклад, за договором купівлі-продажу по­купець має право вимагати зниження ціни або розірвання договору купівлі-продажу, якщо він не був попереджений (не знав і не міг знати) про права третіх осіб на товар (ст. 659 ЦК).