§ 4. Зобов'язально-правові засоби забезпечення виконання зобов'язань

4.1. Неустойка

Згідно зі ст. 549 ЦК неустойка — це грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредитору в разі порушення боржником зобов'язання.

Практично так само визначається неустойка в навчальній і науковій цивілістичній літературі.

Неустойка є популярним засобом забезпечення зобов'язань, особливо в договірних відносинах за участю юридичних осіб. При­вабливість неустойки пояснюється тим, що вона є спрощеним засобом компенсації втрат кредитора, викликаних невиконанням або неналежним виконанням боржником його обов'язків.

Це забезпечується такими особливостями неустойки:

1. можливість стягнення неустойки власне за факт порушення зобов'язання, без надання доказів про завдання збитків та їхній розмір;

2. можливість для сторін на свій розсуд сформулювати підстави, розмір та умови сплати неустойки (крім випадків існування так званої "нормативної" неустойки — ст. 551 ЦК);

3. можливість для кредитора оперативно компенсувати збитки, завдані йому невиконанням договору, в зручній для нього грошо­вій формі. Хоча ст. 549 ЦК передбачає можливість стягнення з бор­жника неустойки у вигляді майна, однак механізм реалізації такого права поки що не визначений, шо на практиці може створити знач­ні труднощі при обчисленні та стягненні такого виду неустойки.

У літературі була висловлена точка зору, що неустойку у вигляді стягнення майна можна іменувати "альтернативна неустойка", ос­кільки тут для боржника має місце альтернатива: у разі порушення передати кредиторові грошову суму або інше майно¹. Проте він навряд чи може бути прийнятним, оскільки у цивілістиці вже вжива­ється поняття "альтернативна неустойка" для позначення можли­вості кредитора обирати між стягненням неустойки або збитків².

Оскільки у ст. 549 ЦК згадуються, крім неустойки, ще і штраф, пеня, то виникає питання про їх правове значення. У літературі існує думка, що це різновиди неустойки, які мають свої особли­вості. Ця позиція отримала підтримку й у ЦК, який містить визна­чення цих традиційних для радянського цивільного права (ст. 204 ЦК 1963 р.) різновидів неустойки. Згідно зі ст. 549 ЦК штраф — це неустойка, що обчислюється у відсотках від суми порушеного зо­бов'язання. Пеня — це неустойка, яка встановлюється на випадок прострочення виконання зобов'язань і обчислюється у відсотках під суми несвоєчасного виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Такий підхід, однак, здається не дуже вдалим, оскільки різні терміни вживаються дія позначення тотожних понять. Фактично, пеня — це та сама виняткова неустойка, а штраф — неустойка штрафна. Тож виникає небезпека змішування різних понять, коли йдеться про однакові за суттю санкції. До того ж вживання термі­нів "неустойка", "штраф" і "пеня" у різному значенні є хибним з точку зору їх етимології: латинське "роепае" означає "штраф" (а під впливом російської термінології — стало позначатися "неустойка").

Як зазначалося, неустойка за своєю юридичною природою є не тільки способом забезпечення виконання зобов'язань, а також однією з форм цивільно-правової відповідальності. Тому багато положень, що регулюють її застосування, вміщені у главі 51 ЦК. Зокрема, згідно зі ст. 611 ЦК неустойка визнається однією з санкцій за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, а ст. 550 ЦК встановлює, що кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов'язання (ст. 617 ЦК).

Щодо питання про неустойку як спеціальної форми відповідаль­ності, слід зазначити, що тут, як проте і в інших випадках застосу­вання спеціальних форм відповідальності, часто немає необхідності в наявності повного складу цивільного правопорушення. Наприк­лад, для стягнення виключної неустойки не потрібна наявність збитків у кредитора, а, отже, відпадає і питання про причинний зв'язок між збитками і протиправними діями. Тому для відпові­дальності тут досить протиправності і вини боржника.

Про це свідчить і судова практика. Так, наприклад, банки, пред'являючи до громадян позов про стягнення заборгованості за кредитом і пені (неустойки) за прострочення його повернення, позбавлені необхідності доводити наявність у них збитків внаслі­док прострочення повернення позики. Докази надаються лише від­носно факту видачі кредиту і неповернення його в строк. Саме прострочення є протиправною дією. Вина тут можлива як в формі наміру, так і в формі необережності, однак для цієї категорії справ ця обставина практично не має значення.

Неустойка має характер додаткового обтяження для боржни­ка і, за загальним правилом, підлягає сплаті незалежно від наяв­ності збитків (ст. 624 ЦК). Вона стимулює боржника до належ­ного виконання, а також компенсує (повністю або частково) збитки, які можуть бути заподіяні невиконанням зобов'язання. Тому сплата неустойки не звільняє від виконання зобов'язання в натурі (ст. 552 ЦК).

Умовами стягнення неустойки є невиконання зобов'язання і вина боржника, незалежно від наявності збитків у кредитора. Однак, якщо збитки є, то залежно від співвідношення права на стягнення неустойки з правом на відшкодування збитків розрізняють не­устойку:

1. залікову — не виключає право вимагати відшкодування збитків, але тільки в тій частині, яка не покрита неустойкою;

2. виключну — закон або договір можуть передбачити стягнення тільки неустойки, але не збитків (використовується, як правило, у випадках прострочення зобов'язання);

3. штрафну (кумулятивну) — стягнення збитків у повній сумі крім неустойки;

4. альтернативну — за вибором кредитора стягується або неус­тойка, або збитки (ст. 624 ЦК).

Залежно від підстав встановлення неустойка поділяється на дого­вірну та нормативну. Найчастіше використовується договірна неустойка (та, що встановлюється договором сторін).

Сфера застосування нормативної неустойки залежить від характеру норми. Якщо неустойка передбачена імперативною нормою, вона підлягає безумовному застосуванню. У випадках, коли положення про неустойку міститься в диспозитивній нормі, вона застосову­ється лише тоді, коли сторони своєю угодою не передбачили інший розмір неустойки. Прикладом диспозитивної норми тут може бути правило ст. 625 ЦК, згід?ю з яким боржник, що прострочив вико­нання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити пеню в розмірі 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом.

Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Разом з тим, сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства (крім випадків, передбачених законом).

Крім того, розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Слід зазначити, що в цьому випадку зменшення розміру неустойки є правом суду. Разом з тим, ст. 616 ЦК зобов'язує суд зменшити неустойку, якщо пору­шення зобов'язання сталося з вини кредитора.

4.2. Порука

За договором поруки поручитель (це може бути одна або кілька осіб) частково або у повному обсязі поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку (ст. 553 ЦК).

Отже, порука — це договір, за яким до зобов'язання основного боржника додатково приєднується зобов'язання іншої особи, що за нього ручається. У випадку неспроможності основного боржника, відповідальність несе особа, що за нього ручалася, тобто поручитель.

У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого по­рукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники (тобто поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, в тому числі за сплату основного ооргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків), якщо дого­вором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідаль­ність поручителя.

Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки.

У разі одержання вимоги кредитора поручитель зобов'язаний по­відомити про це боржника, а в разі пред'явлення до нього позову — подати клопотання про залучення боржника до участі в справі. Якщо поручитель не повідомить боржника про вимогу кредитора і сам виконає зобов'язання, боржник має право висунути проти вимоги поручителя всі заперечення, які він мав проти вимоги кредитора.

Поручитель має право висунути проти вимог кредитора запере­чення, які міг би висунути сам боржник, за умови, що ці запе­речення не пов'язані 3 особою боржника. Поручитель має право висунути ці заперечення також у разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.

Таким чином, поручитель у випадку пред'явлення до нього ви­моги з боку кредитора, хоча і пов'язаний певними процесуальними обов'язками щодо боржника (має попередити останнього про по­дання вимог кредитором, залучити боржника до участі у справі у випадку пред'явлення позову), але зберігає своє відносно автономне становище, насамперед, у зв'язку з оцінкою заперечень, що має проти кредитора основний боржник.

Згідно зі ст. 556 ЦК до поручителя, що виконав зобов'язання, переходять усі права кредитора за цим зобов'язанням.

При цьому обсяг прав кредитора, що переходять до поручителя, відповідають обсягу задоволених поручителем вимог кредитора за основним зобов'язанням. Якщо основне зобов'язання було забез­печено декількома різними поручителями, то кожний з них одер­жує право зворотної вимоги до боржника в розмірі сплаченої цим поручителем суми.

Якщо боржник виконав забезпечене порукою зобов'язання, то згідно зі ст. 557 ЦК він має негайно повідомити про це поручителя. Інакше поручитель, що також виконав зобов'язання, має право стягнути з кредитора безпідставно отримане чи висунути регресну вимогу до боржника. В останньому випадку боржник має право стягнути з кредитора безпідставно одержане.

Значення і роль особи поручителя зумовило необхідність вирі­шення питання про оцінку вартості його послуг.

ЦК 1963 p. ці питання не регулював і, як правило, послуги по­ручителями надавалися безоплатно. Тому в практиці цивільного обігу можливості застосування поруки не використовувалися повною мірою через відсутність зацікавленості поручителей у наданні таких послуг. Адже поручитель ніс відповідальність у тому ж обсязі, що й основний боржник. Замість ризику, що на нього покладався, він усього лише мав перспективу одержати права кредитора за цим зобов'язанням. Природно, що бажаючих безоплатно ризикувати своїм майном (адже стягнення боргу і збитків з основного боржника є дуже проблематичним, про що свідчить той факт, що цього не зробив кредитор за основним зобов'язанням) знаходиться не так вже багато. У зв'язку з цим нагальною виявилася потреба підви­щення зацікавленості потенційних поручителів у прийнятті на себе обов'язків із забезпечення виконання зобов'язань.

З урахуванням цих обставин у ст. 558 ЦК передбачено, що пору­читель має право на винагороду за послуги, які він надав боржнику. Проте така плата має бути передбачена договором. Умова про оп­лату послуг поручителя може бути включена у договір поруки або у момент його укладення, або у процесі виконання такого договору.

Порука припиняється:

1. з припиненням забезпеченого нею зобов'язання. Це поясню­ється тим, що порука має акцесорний характер;

2. у разі зміни зобов'язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності;

3. у разі, якщо після настання строку виконання зобов'язання кредитор відмовився прийняти належне виконання, запропонова­не боржником або поручителем;

4. у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника;

5. після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом 6 місяців від дня настання строку вико­нання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов'язання не встановлений або встанов­лений моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом року від дня укладення договору поруки.

4.3. Гарантія

Гарантія полягає в тому, що банк, фінансова установа, страхова організація (гарант) поручається перед кредитором (бенефіціаром) за виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Іншими словами, гарант відповідає перед кредитором за порушення зо­бов'язання боржником (ст. 560 ЦК).

Отже гарантія, як і порука, має на меті залучення до зобов'язан­ня інших осіб, майно яких поряд із майном боржника теж могло би слугувати меті задоволення вимог кредитора за основним зобов'язанням, а тому є надійним, твердим забезпеченням вико­нання зобов'язань.

Характерними ознаками гарантії є те, що вона:

1) має самостійний характер. Зобов'язання гаранта перед креди­тором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься поси­лання на основне зобов'язання;

2. має особливий суб'єктний склад (як гарант можуть виступати тільки банки, інші фінансові установи, страхові організації);

3. не обмежується строком пред'явлення кредитором позовних вимог до гаранта;

4. має оплатний характер;

5. є безвідкличною.

Правовою основою банківської гарантії на території України, крім ЦК, є ГК, ст. 200 якого гарантія визначається як специфічний засіб забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кре­дитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошо­вої суми, зазначеної в письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зо­бов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Надання гарантій регулюється також постановами Правління Національного банку України. Відповідно до Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженої постано­вою Правління Національного банку України від 28 серпня 2001 р. № 368 гарантії, що видаються банками, мають відповідати нормам міжнародного інетитуційного (приватного) права щодо зобов'язань такого типу, а саме: Уніфікованим правилам та звичаям для до­кументарних акредитивів Міжнародної торгової палати, Уніфіко­ваним правилам по договірних гарантіях Міжнародної торгової палати, Уніфікованим правилам Міжнародної торгової палати сто­совно гарантій на першу вимогу та іншим міжнародно-правовим актам (у тому числі держави походження гаранта) з питань пере­казу грошей відповідно до ст. 2 Закону України від 5 квітня 2001 р. "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні".

Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше, і діє протягом строку, на який вона видана.

Гарантія є безвідкличною і не може бути відкликаною гаран­том, що її видав. Тому з моменту набрання нею чинності гарант стає зобов'язаною перед кредитором особою. Виділення в ст. 561 ЦК окремим пунктом моменту набрання чинності гарантії дає змогу припустити, що до настання цього моменту обов'язки особи, яка вказана гарантом, не є гарантією, така особа ще не стала боржни­ком перед кредитором, а гарантійне зобов'язання взагалі ще не виникло. З цього випливає, що майбутні обов'язки майбутнього гаранта можуть бути анульовані (відкликані) ним до моменту набрання чинності гарантії, звісно, якщо цей момент не співпадає з днем видачі гарантії. Правило про безвідкличність гарантії має диспозитивний характер; самою гарантією може бути передбачено право гаранта відкликати банківську гарантію за певних умов.

При порушенні зобов'язання, забезпеченого гарантією, настає відповідальність гаранта перед кредитором. Разом з тим, зміст ст. 563 ЦК дає підстави вважати, що така відповідальність настає для гаранта не автоматично, а при пред'явленні до нього відповід­ної вимоги бенефіціаром. Тобто, навіть якщо гаранту стає відомим про порушення зобов'язання принципалом, він може виконати покладені на нього виданою гарантією обов'язки тільки за наявності волевиявлення кредитора.

Слід зазначити, що бенефіціар зобов'язаний звернутися до гаран­та з письмовою вимогою про сплату гарантованої грошової суми, а не з позовом. Такою вимогою можуть бути визнані претензія або будь-яке інше подання вимоги в письмовому вигляді, яке б відпові­дало умовам виданої гарантії. До такої письмової вимоги повинні бути додані документи, вказані в гарантії; у вимозі кредитора повинно бути вказано, в чому полягає порушення боржником основ­ного зобов'язання.

При незадоволенні зазначених вимог в добровільному порядку кредитор має право звернутися до відповідного суду із позовом до гаранта. Це може статися навіть після закінчення строку дії гаран­тії. Необхідною умовою подання позову при цьому буде наявність письмової вимоги, пред'явленої бенефіціаром у межах строку дії гарантії.

Основним обов'язком гаранта є задоволення письмової вимоги бенефіціара, пред'явленої із дотриманням умов гарантії. ЦК встановлює також супутні цьому основному обов'язку додаткові обов'язки гаранта, пов'язані з розглядом вимог кредитора.

Зокрема, після одержання вимоги кредитора гарант повинен не­гайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами.

Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності — в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії. Поняття "розумний строк" є оціночною категорією. Отже, визнання строку розгляду вимоги розумним має проводитись з урахуванням усіх конкретних обставин такого розгляду.

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії, або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. У цьому випадку гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.

Якщо гарант після пред'явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов'язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника.

Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню (ст. 565 ЦК).

Практичний сенс такої вимоги полягає в тому, що гарант, який повідомив про відомі йому обставини, що стосуються припинення або недійсності основного зобов'язання, не може бути визнаним таким, що прострочив за своїм зобов'язанням перед бенефіціаром яо отримання від останнього повторної письмової вимоги та спливу розумного строку на її розгляд.

Обов'язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію.

Проте, встановлюючи межі зобов'язання гаранта, закон (ст. 566 ЦК) розрізняє зобов'язання гаранта (сплатити суму, на яку видано гарантію) та відповідальність гаранта за невиконання або неналеж­не виконання ним цього обов'язку: за загальним правилом, відпо­відальність гаранта за порушення зобов'язання, що випливає з банківської гарантії, не обмежується сумою гарантії, якщо інше не передбачено самою гарантією. Це означає, що при невиконанні чи неналежному виконанні своїх обов'язків гарант, як і будь-який інший звичайний боржник, несе відповідальність в порядку та на умовах, передбачених главою 51 ЦК. У цьому сенсі відповідаль­ність гаранта з моменту спливу строку розгляду вимог кредитора нічим не відрізняється від відповідальності боржника за грошовим зобов'язанням. Окрім вимоги про стягнення суми, на яку видана гарантія, з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення (по суті це вимога про виконання зобов'язання в натурі), бенефіціар вправі вимагати від гаранта сплати також 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не буде встановлений договором або законом, а також завданих йому збитків у повному обсязі (ст.ст. 22, 623 ЦК).

Відносини гаранта та принципала грунтуються, за загальним правилом, на оплатній основі. Це пояснюється тим, що гарантія, виходячи з її суб'єктного складу, стала своєрідним видом надання оплатних послуг, який передбачає для гаранта резервування, тобто вилучення з обігу, певної грошової суми з метою забезпечення можливої в майбутньому відповідальності за невиконання зо­бов'язання третьою особою (боржником).

Разом з тим, домовленістю між гарантом та принципалом може бути встановлене безоплатне надання гарантії, адже отримання оплати за надані послуги є лише правом особи, яка виступила га­рантом.

Припинення гарантії відбувається у разі:

1. сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію;

2. закінчення строку дії гарантії;

3. відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повер­нення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією.

Слід зазначити, що в переліку підстав припинення зобов'язань гаранта перед кредитором відсутнє припинення основного зобов'я­зання. Це означає, що припинення основного зобов'язання, навіть шляхом його належного виконання боржником, не припиняє існу­вання забезпечувального гарантійного зобов'язання. Разом з тим, підставою припинення гарантії може бути передання відступного (ст. 600), зарахування (ст. 601), новація (ст. 604), поєднання боржника і кредитора в одній особі (ст. 606 ЦК) тощо.

Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником. При цьому регресна вимога за своїм обсягом не може не враховувати розмір винагороди, отриманої гарантом від принципала за видану банківську гарантію, і підлягає відповідному зменшенню. Право на регрес втра­чається, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Додаткова література:

1. Васькин В.В. Возмещение убытков предприятием. — М., 1977.

2. Кассо Jl.A. Понятие о залоге в современном праве. — М., 1999.

3. Кізлова О. Поняття застави у проекті Цивільного кодексу Ук­раїни //Українське право. — 1997. — Число 3. — С. 150—151.

4. Комберянов С. Удержание — гарантия исполнения обязательств // Юридическая практика. — 2003. — № 32. — С. 7.

5. Отраднова О.О. Неустойка в цивільному праві. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук, — К., 2002.

6. Отраднова О. О. Поняття і функція неустойки: історія та сучас­ність // Право України. - 2001. - № 8. — С. 110-113.

7. Пучковская И.И. Ипотека: залог недвижимости. — Харьков, 1997.

8. Федосеев П.М. Інститут поруки за римським правом та його рецепція у цивільному праві України. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Харків, 2003.