IV.1.2. Закон

В архаический период управление римской общиной осуществлялось царями путем принятия властных распоряжений (a regibus gubernabantur). В начале республики, с изгнанием царей, наступает период неопределенности права (magis jure). Положение изменяется кардинально с изданием в V в. до н.э. Законов XII таблиц. На всем протяжении римской правовой истории XII таблиц оставались основным законодательным актом. Развитие jus civile дальше осуществлялось преимущественно толкованием XII таблиц, и на них часто ссылались просто как на «leges», без специального уточнения.

Критерием закона (lex), как высшей и самой совершенной формы позитивного права, в республиканском Риме считалось его принятие народным собранием (comitia). Как подчеркивали римские юристы, «закон - это что народ повелел и постановил». 1 Для принятия закона магистрат, имевший право созывать народные собрания (jus cum populu agendi), вырабатывал в виде письменного проекта (rogatio legis) закон. Обсуждение закона в комициях не проводилось. Законодательная процедура закона сводилась к вопросу магистрата, предлагающего закон, и положительного или отрицательного ответа со стороны народа: «как просишь - uti regas» или «cтою на старом законе - antiquo legem».

Однако полная юридическая сила закона наступала после ратификации его сенатом (auctoritas patrum). Такого рода законы становились leges rogatae, т.е. имеющими высшую юрисдикцию на тот период развития права. Их значение заключалось в том, что они воспрещали принятие противоречащих друг другу законодательных актов. Но по закону Гортензия (278 г. до н.э.) решения плебейских собраний (plebisciutum) получили силу закона для всех граждан и не нуждались в одобрении сенатом. Законы, принятые по указанной процедуре, также назывались «leges rogatae».

«Менее чем законченным, является закон, - писал Ульпиан, - запрещающий какое-либо действие, но если оно совершится, не отменяющий его, а налагающий штраф на того, кто поступил вопреки закону».2 В данном фрагменте речь идет о том, что любой вид законов должен был обеспечиваться гарантиями соблюдения законодательного акта.

Формула римского закона включила в себя три неотъемлемые позиции. Во-первых, преамбулу, в которой указывались инициаторы, место, время и орган, принимавший закон (praescripto). Во-вторых, содержание и условия действия закона (rogatio). В-третьих, последствия нарушения закона (sanctio).

Таким образом, уже в предклассический период были сформированы незыблемые элементы построения правовой нормы, включающей в себя гипотезу, диспозицию, санкцию, характерные для современного права. Но если в современном отечественном понимании структуры юридической нормы существует определенная позитивизация - в виде установления меры поощрения, то древнеримская доктрина построения закона в качестве юридической нормы основывалась на направляющем действии санкции.

В целом, известно около 800 законов, часть из них отражена в своде законов, приложенных к данному изданию.

IV.1.3. Постановления сената

В эпоху Республики сенат формально не обладал законодательной инициативой. Его компетенция выражалась формулой: сенат полагает, советует и рекомендует (senset, videtur, placet). Отсюда постановления сената (senatusconsulta - SC), принимаемые без участия народа, были в правовом плане таким подзаконным актом, который, по словам Помпония, «вводится общим решением сената без закона». 1 Поэтому в развитии источников jus civile постановления сената участвовали опосредованно, давая лишь общие принципиальные положения. Но сенат имел три инструмента влияния на формирование jus: во-первых, поручая магистрату провести желаемый закон; во-вторых, предписывая претору внести соответствующие изменения в эдикт для практического осуществления постановления сената. В-третьих, сенат мог поручить магистрату учредить особые уголовные суды - quaestions extraordinariae. Такие учреждения носили единовременный характер. Первый суд такого вида был установлен в 149 г. до н.э. по Lex Calpurnia reperundarum (о взятничестве). Но на решения такого рода чрезвычайных судов римляне не имели апелляционных инстанций. Очевидно поэтому в 123 г. до н.э. Lex Sempronia decapite civis указал на неправомочность введения сенатом чрезвычайных судов.

Таким образом, некоторые постановления сената можно было отнести к неоформленным законам. При этом они назывались так же, как и законы в юридическом обиходе, по имени или прозванию тех лиц, кто их предложил. Вместе с этим, у граждан всегда оставалась возможность уклониться от исполнения сенатских постановлений путем обращения непосредственно к народному собранию (provokatio ad populum).