§ 4. Обособление властей как основное начало конституционного строя

Современное государство осуществляет двоякого рода функцию. С одной стороны, государство законодательствует; государственная власть является творцом положительного права. С другой стороны, то же государство управляет; оно действует, осуществляя свои интересы, в пределах им же самим создаваемого права.

Законодательствуя, государство свободно. Конечно, государство определяется правом. Это значит, что право, а не сила, нормирует структуру государственной власти, компетенцию ее органов, права граждан. Это значит, что реальная сила, для того чтобы стать государственной властью, должна преломиться в правовой атмосфере, окружающей государство. Общежитие, определяемое силой, а не правом,- анархия, а не государство.

Государство определяется правом,- но не правом определенного содержания, не данным a priori правом. Содержание права не связывает правотворческой власти государства. Нет вечных обычаев и законов. Положительное право не ставит никаких границ законодательному творчеству государства. Конституция определяет организацию государственной власти - процесс правотворчества, но не его содержание. Если в конституционном государстве король, без участия парламента, издает закон, этот закон будет недействительным, но не потому, что конституция ограничивает законодателя, а потому, что король без парламента, по конституции, не законодатель. Издание некоторых законов, напр., учредительных или основных, ставится конституционным правом в особые условия; изданный без соблюдения этих условий закон будет недействительным,- но он будет таковым только потому, что он не будет законом. По самому существу своему, закон не может быть ограничен законом*(35).

Наоборот, то же государство, в лице своей правительственной власти,- правящее, а не законодательствующее государство,- ограничено действующим положительным правом. Издавая закон, государство связывает и обязывает им не только подчиненных ему индивидов, но вместе с тем - посредственно или непосредственно - и самое себя. Закон возлагает на правительственную власть определенные обязанности и предоставляет ей определенные права; таким образом, государство в лице своей правительственной власти является правовым субъектом - субъектом основанных на праве обязанностей и прав.

Два одинаково бесспорных положения - "государство творит право" и "государство является правовым субъектом" - находятся, по-видимому, в непримиримом противоречии друг с другом.

Как разрешается это противоречие? Каким образом государство может быть подчинено им же самим создаваемому праву? Каким образом правотворящее государство может быть в то же время государством правовым?

Отвергая теорию обособления властей, германская доктрина не в состоянии дать на этот вопрос никакого ответа.

Единственная попытка юридической конструкции правового государства в современной германской литературе - это теория "самообязывания" государственной власти, предложенная известным гейдельбергским профессором Еллинеком. По мнению Еллинека, основа правового государства имеет метаюридический характер; такой основой является этическая связанность государства его собственным правом. Конечное основание права заключается в неподдающемся дальнейшему обоснованию убеждении в том, что оно есть право действующее, что оно имеет нормативную силу, делающую его стимулом поведения. Государство самоограничивается правом, потому что, по господствующим в настоящее время воззрениям, абстрактные волеизъявления государства связывают собственную его волю. Несмотря на наличность убеждения в самой широкой свободе законодательства, самому законодателю в настоящее время чуждо теоретическое представление об абсолютно несвязанной законодательной власти*(36).

Нельзя, конечно, не согласиться с Еллинеком в том, что государство "связано" правом и только потому является в своих отношениях к индивидам правовым субъектом. Поскольку государство творит право, оно связывает, следовательно, своим правом себя. Но, с другой стороны, в отличие от Еллинека, необходимо признать, что этой связанности подлежит не государство вообще, а только действующее, управляющее государство - государство, поскольку оно, в пределах права, свободно осуществляет свои интересы. Правовым субъектом государство является в лице своей подзаконной, правительственной и судебной, власти. Наоборот, совершенно неубедительны попытки Еллинека доказать, что положительное право - и, в частности, закон - связывает и обязывает самого законодателя*(37).

Но если, таким образом, существо правового государства заключается именно в подчиненности праву, в подзаконности правительственной и судебной власти, то, очевидно, обособление властей является необходимым предположением правового государства. Только благодаря такому обособлению правительственная и судебная власть подчинены законодательной; только благодаря ему государство, в лице подзаконных властей, является правовым субъектом, лицом публичного права.

В германской литературе уже Тон с полной определенностью указывает на обособление властей как на необходимое условие подзаконности правительственной власти*(38).

Признавая, что государство обязывается правом, им самим создаваемым, говорит Тецнер, мы тем самым различаем государство как законодателя от государства как субъекта правительственной власти. В распределении законодательства и управления между различными органами идея об управляющем государстве, связанном государством как законодателем, получает свое, так сказать, видимое выражение*(39). Органическое отделение управления от законодательства является, по словам Сарвея, исходным моментом правового государства*(40). И точно так же Отто Майер, один из наиболее выдающихся публицистов современной Германии, к существу правового государства относит установление различия между законодательной и правительственной властью - "то, так часто ошибочно понимаемое обособление властей (Trennung der Gewalten), которое германские государства ввели у себя по французскому образцу и, несмотря на отрицание этого факта в теории (aller Verwahrungen ungeachtet), фактически сохраняют в действии*(41).

По словам Аншюца, великая заслуга Отто Майера заключается именно в том, что он выступил с такой убедительной настойчивостью против господствующего с давнего времени в германской науке всеобщего и упорного отрицания принципа обособления властей*(42).