§ 1. Возникновение социального права

Процесс возникновения права и его становления есть специфическое социальное явление. Право непосредствен­но связано с существованием человеческого общества, а значит, и условия возникновения права являются соци­альными.

Материальная и духовная жизнь первобытного обще­ства, все известные ему способы познавательной и практи­ческой деятельности не отделялись друг от друга. Это неразвитое состояние первобытного уклада жизни имело непосредственное отношение и к проблеме деления соци­альных норм.

Не было разделения практического действия и обществен­ного отношения. Не существовало различий между религиоз­ными, моральными и иными социальными нормами.

Среди ученых нет единого мнения о том, какие соци­альные нормы являются первоосновой регулирования в древнем обществе. Эмиль Дюркгейм писал: «Все большее число социологов и историков сходятся в том, что религия наиболее первобытное из всех социальных явлений. Имен­но из нее путем последовательных трансформаций возник­ли все другие проявления коллективной деятельности: право, мораль, искусство, наука, политические формы и т. д. В принципе все религиозно»¹. Другие (например, этнограф Н. Токарев) считают, что единая система соци­альных норм составляла мораль.

¹ Дюркгейм Э. Социология. Ее предмет, метод, предназначение. М., 1995. С. 206.

148

149

Фактически современные теории социальной жизни подразделяются на функционалистские (Э. Дюркгейм, Р. Мертом и некоторые другие) и теории конфликтов (К. Маркс, Р. Дарендорф), которые различны по своей сущности. Первая рассматривает общество как совершен­но устойчивое, единое, другая видит главное в подавлении одних членов другими. Обе они имеют свои недостатки, но относительно рассматриваемого вопроса следует подчерк­нуть, что в любой теории отмечается, что индивид подчи­няет свое сознание общественному сознанию и обязан действовать с позиций связанности и переплетенности сознаний людей¹.

Таким образом, человек, действуя в обществе сообразно общим требованиям общества, вырабатывает типичные правила поведения (образцы), которым следуют все члены общества. Это был своеобразный «язык» поведения, в результате чего вырабатываются конкретные права и обязанности участников общественного поведения. Обы­чай, привычка действовать согласно старшим поколени­ям, мифы, обряды в результате их осмысления превраща­ются в своеобразное обязательное поведение, т. е. социальное право. Социальное право, или древнее, как его еще называ­ют в литературе, не имело письменной формы и конкретных источников, но оно исходило из уст людей, передавалось из поколения в поколение. Оно носило общеобязательный характер и обладало непреклонным авторитетом в догосу-дарственном обществе ².

Поскольку отсутствовала письменность, передача усто­явшихся правил осуществлялась различными знаками, которые были связаны с обозначаемыми предметами, символами ³.

¹ Франк С. Л. Проблема власти (социально-психологический этюд) // Франк С. Л. Непрочитанное... статьи, письма, воспоминания. М., 2001. С. 93-94, 96.

² Пэнто Р., Гравитц M. Методы социальных наук. М., 1972. С. 53-54.

³ Грязин И. Н. Текст права (Опыт методологического анализа конкурирую­ щих теорий). Таллин, 1983. С. 29.

Древнее право представляло собой систему правовых отношений, основанных на запретах (табу) и на каратель­ных мерах, предусматривающих карать нарушителей табу, а также на возможности выбирать индивидуумами ту или иную норму поведения, т. е. желаемый результат поведе­ния (например, право выбора жены и др.). Как пишет Н. Рупан, во всех обществах присутствует одновременно репрессивное и реститутивное (установительное) право ¹, Анализ процесса возникновения права дает возмож­ность понять его природу и механизм функционирования в обществе, в том числе в древнем обществе. А. И. Першиц делал вывод, что «нормы поведения в доклассовом и догосударственном обществе не могут быть отнесены к категории правовых: права еще не было...» Его «еще не могло быть, так как еще не было институционализации власти...»². Многие этнографы, изучавшие социальную организацию безгосударственных народов, нормы, регули­рующие имущественный статус группы или семьи, формы владения, брак и разводы и иные сделки, были вынуждены искать эвфемизмы, дабы избежать термина «право». Но многие исследователи предпочитали называть вещи свои­ми именами ³. Любое табу несет сакральный смысл, но оно не только устанавливает запрет, но и предоставляет право определенным органам древнего общества действовать, а в случае нарушения табу применять к нарушителям санк­ции. Имеются и индивидуальные права на обмен. Это хорошо показано специалистами в области политической этнографии (Б. Малиновский, М. Месс, К. Леви-Стросс)*

¹ Рупан Н. Юридическая антропология. M., 1999. С. 37.

² Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследование по общей этнографии. M., 1979. С. 215, 217-218.

³ Мальцев Г. В. Происхождение и ранние формы государства и права // Проблемы общей теории права и государства: учебник для юридических вузов / Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1999. С. 71-72.

150

151

которые считали, что универсальный обмен является неотъемлемой частью древних обществ. Например, осуще­ствление обмена брачными партнерами или получение воином части захваченной в бою добычи. Б. Малиновский, изучая социальные отношения жителей Тробрианских островов в южной части Тихого океана, описывает соци­альные связи внутри хозяйственной ячейки тробрианцев по эксплуатации каноэ, когда родственники, которые име­ют между собой сложные взаимные обязанности, обладают определенными правами и обязанностями, когда улов рыбы обменивают на растительную пищу с другими племе­нами или группами людей, которые также обладают при этом взаимными правами и обязанностями. Он также описал и систему ритуалов («кольцо купу»), смысл кото­рых сводился главным образом к поддержанию соци­альных связей между племенами. В итоге он пришел к выводу, что племенная организация представляет как бы образцы социального права без всякого внешнего принуж­дения в отсутствие всякой централизованной власти и других атрибутов по регулированию общественных отно­шений (в нашем понимании при отсутствии юридических конструкций-законов и т. п.)¹.

Н, Рупан, комментируя книгу Е. А. Хёбеля «Право первобытного человека» (издана в 1954 г.), считает, что в традиционных обществах право выражалось в процессах, а не в фиксированных нормах, у них было меньше потреб­ностей в праве, чем в централизованных обществах².

Л. Д. Дриберг также считал, что первобытное право есть правило поведения, выработанное человечеством, которое не может считаться религиозным или моральным,

поскольку человек не различал, не понимал деления на религиозные или моральные нормы в нашем понимании. Из вышеизложенного можно сделать вывод: поскольку в древнем обществе не было деления регулятивных норм, человек просто не понимал такого деления в силу уровня своего развития. Следуя примеру из поколения в поколе­ние, человек вырабатывал привычные нормы, которые впоследствии стали правовыми.

Однако в науке нет единого подхода к возникновению права. Одни считают его происхождение из норм морали (С. А. Токарев и др.), другие выдвигают гипотезу религи­озного происхождения социальных норм, когда человек использовал мифологию и магию в своих поступках. Также в науке нет единого мнения, когда возникло право. Одни считают, что оно возникло в недрах первобытного общества, другие считают, что право возникло одновре­менно с государством.

Л. Посписил развивал и плюралистическую концеп­цию, считая, что право существует только в конкретных решениях и оно есть в любом обществе с выраженными авторитарными решениями.

Поскольку нет единого мнения о возникновении права, поэтому и существует ряд теорий о его происхождении, таких как психологическая, позитивистская (норматив­ная), социологическая и другие, которые не выработали единого подхода о происхождении права и основываются на анализе исторического и иных материалов, анализируя примитивное право, допускают его существование до воз­никновения государства, ссылаясь на сильные авторите­ты, существовавшие в древнем обществе.

¹ Малиновский В. Научная теория культуры. M., 1999. С. 151

² Рупан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 41-42.

152

153