§ 4. Пробелы в праве.

Применение аналогии закона и аналогии права

Пробелы в праве в собственном смысле слова имеют место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регули-

¹ Теория государства и права / Под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. М., 1997. С. 423.

рования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или отдельной части не предусмотрено законодательством или предусмотрено не полностью. При этом пробел права может иметь место как с самого начала нормативного регулирования, так и яв­ляться следствием возникновения новых отношений, кото­рые не полностью предусмотрены законодательством.

При обнаружении пробела самый правильный и целесо­образный выход - найти норму, которая регулирует наи­более близкое, родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее предписаниями.

Решение дела на основании близкой по содержанию нормы, т. е. применение нормы права в случаях, которые прямо ею не предусмотрены, но аналогичны предусмотрен­ным этой нормой случаям, называется аналогией закона.

В сфере правоприменительной деятельности возмож­ность применения аналогии в качестве исключительной меры должна быть специально предусмотрена в законода­тельстве. Если такого указания нет, то применять аналогию в условиях строгого соблюдения законности недопустимо.

Другое отношение к аналогии наблюдается при приме­нении права в оперативно-исполнительской форме. Здесь решаются такие дела, которые, будучи нормальным, объек­тивным явлением для общества, должны обязательно быть решены вне зависимости от того, с достаточной ли степе­нью полноты регулирует соответствующий вопрос право­вая норма. Если подобные дела, входящие в сферу право­вого регулирования, не будут решаться из-за отсутствия или неполного законодательства, то это отрицательно может сказаться на развитии экономики, на соблюдении прав и законных интересов граждан, государственных и общественных организаций и может быть, следовательно, нанесен вред правопорядку.

Например, судья не может не решить имущественный, гражданско-правовой спор, являющийся нормальным, ес-

348

349

тественным явлением для нашего общества, из-за отсут-ствия соответствующей нормы или ее неполноты. Поэтому имеется специальная норма, предусматривающая возмож- ность для суда в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, применять закон, регулирующий сход­ные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого закона исходить из общих начал и смысла законодатель- ства (аналогия права)¹. Полная формулировка понятий аналогии закона и аналогии права дана в Законе «О нормативных правовых актах Республики Беларусь»². Возможно и необходимо применение аналогии в админис-тративном (кроме административной ответственности), в трудовом, земельном праве. Аналогичные соображения можно высказать и относительно процессуальных отрас-лей права.

В ряде сфер правового регулирования аналогия полное стью исключена. Это те области, которые выражают за- • прещение отдельного поведения и в установлении санкций за те проступки, которые опасны и вредны для общества.

Отсутствует применение аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной и административной, ответственности - это гарантия неприкосновенности лич­ности, стабильности правового регулирования, уверенное-' ти граждан в том, что они не будут привлечены к правовой ответственности без законных на то оснований.

¹ 4. 2 ст. 21 ГПК Республики Беларусь - «В случае отсутствия нормы,] права, регулирующей спорные отношения, суд применяет норму права, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии] такой нормы права суд, разрешая спор, исходит из общих начал (принци-1 пов) и смысла законодательства Республики Беларусь (аналогия права)».]

² Ст. 1 абз. 2 и 3 «Аналогия закона - применение к общественным отношениям вследствие отсутствия норм законодательства, регулирующих данные обще­ ственные отношения, норм законодательства, регулирующих сходные обще­ ственные отношения; аналогия права - применение к общественным отноше­ ниям вследствие отсутствия норм права, регулирующих не только данные, но и сходные общественные отношения, общих начал, смысла законодательства, общих принципов права и принципов конкретных отраслей права».

350

¹ Глава XVI ——

ТОЛКОВАНИЕ ПРАВА