§ 2. Формирование юридического права

Условия возникновения юридического права непосред­ственно связаны с возникновением государства. Даже если предположить, что обычное право появилось раньше госу­дарства, то оно было, с одной стороны, подспорьем, а с другой - противоречило формированию государственно-организационного права (юридического). Наличие обычно­го права на территории образования государства, с одной стороны, могло быть использовано в определенной степени для регулирования общественных отношений, а с другой -оно зачастую мешало установлению государственного по­рядка, так как общины жили по своим правилам (обычаям) и не желали воспринимать общегосударственные порядки. Иногда считают, что обычное право было переходной формой от обычая к закону ^:. Считают, что в догосудар-ственном обществе действует обычай, который с образова­нием государства становится обычным правом. С этим согласиться нельзя, поскольку обычаи, существующие в общинах, не соответствовали интересам единого государ­ства, а зачастую были вредными. Государство, постепенно набирая силы, формируя свой аппарат власти, иногда приспосабливаясь, создавало свои правила поведения. Если проанализировать такие источники, как древние судебни­ки и так называемые «правды» варварства, то их содержа­ние в принципе не соответствовало в большей степени интересам государства, и только незначительная их часть была востребована государством.

Из сказанного выше следует, что юридическому (госу­дарственному праву) присущи следующие черты:

1. Отличие норм права от других норм социальной регуляции (морали, религии и др.). Они приобретают определенную самостоятельность по отношению к нрав­ственной оценке субъектов действий. Например, долговые

¹ Бромлей Ю. В., Подольный Р. Г. Создано человечеством. М., 1984. С. 179.

отношения не могут быть моральными, а только правовы­ми, потому что процесс их реализации абстрагируется от деталей и частностей личных взаимоотношений между контрагентами, не находится в конкретной зависимости от обоюдных нравственных оценок. Должник может ненави­деть кредитора, призывать темные силы или Бога на его погибель, но уплатить долг он обязан в силу конкретных обязательств. В этом и есть отличие, а именно в способе регуляции данного общественного отношения, и неважно, осуществляется оно посредством обычая или закона.

2. Наличие определенного соотношения материального и процессуального действия. Если судьба общественной нормы проистекала из религиозных ритуалов, волшебства и других магических действий, то реализация правовой нормы - в результате определенных социальных причин, в первую очередь из целесообразности деятельности людей, т. е. установления жестких форм ведения спора, порядка доказывания и других процессуальных действий.

3. Наличие связи между актом нарушения нормы и действием по применению санкций к нарушителю. Человек знает, что те или иные его действия являются в рамках общества правомерными или противоправными.

4. Обычаи были правом общества, переживающего эпо­ху распада первобытнообщинного строя и образования классов, поскольку их реализация осуществлялась изна­чально механизмом, выработанным в обществе, и без аппарата государства, а в раннем государстве обществен­ный механизм не устраняется, а лишь совершенствуется или дополняется и достраивается, становясь механизмом государственной власти.

Престиж обычного права, неписаного закона в раннего-сударственном обществе сохранялся очень долго. Так было и в Древней Греции, где довольно рано появилось «новое», писаное право, которое распространялось на сферу судеб­ной и административной деятельности. Но оно было не способно охватить все правовое пространство, в котором

154

155

веками царил обычай, а потому обычай имел широкий простор и действовал продолжительное время. Оратор Лисий в IV в. до н. э. ссылался в своей судебной речи на Перикла, советовав судьям применять к преступникам против религии не только писаные законы, но и неписаные, «которые отменить еще никто не был властен, против которых никто не осмеливался возражать»¹.

Историк А. Я. Гуревич в работе «Категория средневе- j ковой культуры», где освещается проблема права в варвар­ском обществе, приходит к следующему выводу: «Никто, ни император, ни другой государь, ни какое-либо собрание чинов или представителей земли, не вырабатывает новых законоположений... Следовательно, не выработка новых законов, но отбор в старом праве наиболее мудрых и справедливых предписаний - так понимается задача зако­нодателя»² .

Фактически такое же положение существовало и в других ранних государствах. Китайская «Книга правителя области Шан» (IV в. до н. э.) начинается с рассказа о том, как царь Сяо Гунн рассуждал со своими советниками о том, может ли он изменять древние неписаные законы: «Ныне я хочу изменить законы, дабы добиться образцового прав­ления... Но опасаюсь, что Поднебесная осудит меня»³.

Неприязнь к новому в праве в ранних государствах существовала повсеместно. Записываемые новые нормы права фактически состояли из обработанного обычного права. Новое социальное содержание публичная власть вынуждена была вносить с большой осторожностью. Для введения вновь создаваемой правовой нормы (в законе, судебном прецеденте, публичном договоре) требовалось обоснование со ссылкой на традиции и прошлые авторите­ты, на древний обычай, позднее - на тексты Священного Писания, на Бога или прославленных императоров и т. д.

¹ Лисий. Речи / Пер. С. И. Соболевского. М., 1994. С. 87.

² Гуревич А. Я. Категории средневековой культуры. М., 1972. С. 149, 151.

³ Книга правителя области Шан (Шан Цзюнь Шу) / Пер. Л. С. Переломова. М., 1993. С. 139-140.

Необходимо было обосновать, что оно уже было, действо­вало, доказало свою справедливость, а не является наду­манным. Преподнести новые нормы нужно было наилуч­шим способом, тактично.

Например, одна из первых варварских правд, Саличес­кая правда (V-VI вв.), провозглашалась от имени «славно­го народа франков», который еще во времена варварства по внушению Божию искал ключ к знанию согласно со своими обычаями. Говорится, что «салический закон был продиктован начальниками этого народа, которые тогда были его правителями». Публичная власть представлена еще скромнее: короли Хлодвиг, Хильдеберт и Хлотарь лишь исправили то, «что оказалось в этом уложении неудобным»¹. Примеры подобного рода можно найти и в более поздних кодификациях, которые включали нормы обычного права. Грузинский законодатель царь Вахтанг VI (последняя четверть XVII - начало XVIII в.), устанавливая размеры удовлетворения за кровь, признается, что попал в затруднительное положение, став перед вопросом: кому следует оказывать большее почтение - царю или католико­су, светскому или духовному властителю? Он решает уравнять их перед лицом права, добавив: «Если мы оши­баемся, то кто лучше нас знает, пусть напишет иначе, не осуждая нас»².

Право в форме закона входило постепенно и без всякого триумфа. В Риме, который еще в античные времена в совершенстве развивал правовую норму в ее общей форме, законодательное право прокладывало себе путь робко, постепенно. Согласно Институциям Гая, законом счита­лось только то, что «народ римский одобрил и постано­вил», приравнивание сенатского постановления к закону оспаривалось, а что касается указов императора в форме декретов, эдиктов или рескриптов, то за ними признавали силу законов, но только потому, что сам император дей-

Хрестоматия по всеобщей истории государства и права. Т. 1. М., 1996. С. 239. Сборник законов грузинского царя Вахтанга VI / Под ред. Д. 3. Бакрадзе. Тифлис, 1887. С. 12.

156

157

ствует на основе закона и во его исполнение. Рим экспери­ментировал с правовыми формами, направляя норматив­ную деятельность государства по преимуществу в исполни­тельную сферу^х. Процесс формирования в современном понимании правовой регуляции прошел многие эпохи, а в некоторых частях мира он еще не завершился.

Выработка новых форм права совпала с появлением письменности и распространением мировых религий на Востоке и Западе. Если в Египте искусство письма совершен­ствовалось под эгидой религии (верховный бог Тот считался создателем письменности), то в Месопотамии оно служило практическим целям и уже древнейшие пиктографические таблички были мнемотехническим средством при заключе­нии сделок и взаимных расчетах. Сохранившиеся таблички с клинописью в большинстве имеют хозяйственно-юриди­ческий характер. Таким образом, с появлением письменно­сти возникает писаный юридический акт в виде норматив­ного акта, содержащий в себе права вне нормы, и акт индивидуальный, т.е. юридический документ (письменный договор, деловые расписки и т. д.).

Однако возникновение писаного права еще не означало возникновение законодательного права, которое формиру­ется значительно позже. Это происходит с установлением в обществе его доминирующей роли. Закон следует отли­чать от переходных правовых форм, в основе которых лежал переработанный обычай, включаемый в «кодексы» («правды»), публичные договоры, судебные прецеденты.

Ученые-юристы дают различные определения закона. В. В. Лазарев дает следующее определение: «Закон - это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выража­ющий государственную волю по ключевым вопросам обще­ственной жизни»².

Более развернутую формулировку предлагает Г. В. Маль­цев: «Закон - это писаный юридический акт, который:

¹ Институции Гая / Пер. Ф. Дыдынского. Варшава, 1892. С. 16-17.

² Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. М., 1996. С. 145.

а) содержит правовые нормы общего действия; б) принят с соблюдением установленных формальных процедур; в) вы­ражает верховную (независимую, суверенную) волю госу­дарства, не нуждается в чьем-либо утверждении и одобре­нии; г) обладает высшей юридической силой в иерархической системе правовых актов, которые находятся «под зако­ном»; д) опирается на организацию государственного при­нуждения, включая монополию государства на легитимное применейие физического насилия к правонарушителям»¹.

Закон Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» различает четыре вида зако­нов. Первый - «Конституция Республики Беларусь - Ос­новной Закон Республики Беларусь, имеющий высшую юридическую силу и закрепляющий основополагающие принципы и нормы правового регулирования важнейших общественных отношений»; второй - «Программный за­кон - закон, принимаемый в установленном Конституцией Республики Беларусь порядке и по определенным ею воп­росам», третий - «Кодекс (кодифицированный норматив­ный правовой акт) - закон, обеспечивающий полное сис­темное регулирование определенной области общественных отношений»; четвертый - «Закон - нормативный правовой акт, закрепляющий принципы и нормы регулирования наиболее важных общественных отношений»².

В развитой политической системе государство создает закон, который должен отражать объективный ход разви­тия государства. В законе государство отражает себя как в зеркале, т. е. чем оно является для общества.

Таким образом, формирование юридического права про­шло много этапов: от правового обычая в качестве регуляции общественных отношений до высшей его формы - закона.

¹ Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В. С. Нерсе- сянца. М., 2002. С. 132.

² См.: Ст. 2 Закона Республики Беларусь от 10 января 2000 Г. № 361-3 «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2000. № 7. 2/136; 2002. № 7. 2/830; 2004. № 175. 2/1070; 2005. № 179. 2/1152; 2006. № 86. 2/1216, № 107. 2/1235.

158

159