7.3. Принцип добросовестности и разумности как критерий

оценки деятельности руководителей компании

при решении вопроса об их ответственности

"Принцип добросовестности и разумности является объективным критерием оценки деятельности органа или соответственно участника юридического лица, действующего от его имени, который не связан с их фактическими способностями к осуществлению такой деятельности" <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004.

Нельзя не отметить, что детальная разработка принципа добросовестности и разумности, его критериев всегда, во всех странах остается за судебной практикой.

В научной литературе предпринимались попытки дать обобщающее толкование понятиям "добросовестность" и "разумность" или привести конкретные примеры недобросовестного и неразумного поведения.

Г.Ф. Шершеневич писал: "Как уполномоченные, члены правления подлежат ответственности за все совершенное ими вопреки закону, уставу и постановлениям общего собрания. Однако ответственность их не может ограничиться уклонением от данных им инструкций. Они стоят во главе торгового предприятия, управляют им на самых широких основах полномочия, и потому они не могут быть освобождены от ответственности за вред, причиняемый ими товариществу своим небрежным, невнимательным отношением к его делам" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1: Введение. Торговые деятели. М., 2003. С. 425.

По мнению Г.Ф. Шершеневича, одно только "слепое" следование вышеперечисленным актам не может служить основанием для того, чтобы безоговорочно признавать поведение руководителя добросовестным и разумным.

Распространенным случаем нарушения руководителем принципа добросовестности и разумности является злоупотребление им правом распоряжаться имуществом компании (abuse of corporate funds).

Действия руководителя компании, которые привели к убыткам для общества, могут быть оправданы и не нести в себе признаков вины в случаях, когда:

1) руководитель действовал при обстоятельствах, когда иные действия могли бы привести к еще большим убыткам для общества;

2) действия руководителя соответствовали современным представлениям (обычаям делового оборота) о том, как надлежит поступать при сходных обстоятельствах;

3) действия руководителя совершены при осуществлении обычных хозяйственных операций с проверенными контрагентами, которые ранее не подводили общество; и т.д.

Согласно ст. 5 ГК РФ обычай делового оборота - сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обязанность руководителя акционерного общества соблюдать обычаи делового оборота является таким же необходимым условием его добросовестного и разумного поведения, как обязанность соблюдать нормы закона и иных правовых актов. Если руководитель продал имущество общества не по рыночной цене в отсутствие каких-то разумных объяснений с его стороны, он тем самым причинил обществу убытки в виде недополученной прибыли, которая должна была быть получена обществом, если бы имущество было продано так, как этого требуют обычаи делового оборота. Кроме того, продажа имущества ниже рыночной цены не соответствует целям хозяйственного общества, так как вместо получения прибыли общество может получить убытки. К сожалению, в этом случае арбитражные суды зачастую ссылаются на свободу договора, отказывая в иске о взыскании с директора общества убытков.

Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 31 мая 2005 г. N КГ-А40/4395-05 указано:

Суды первой и апелляционной инстанций ошиблись, квалифицировав убытки, понесенные обществом вследствие того, что его генеральный директор продал принадлежащее обществу нежилое помещение по цене более чем в 16 раз ниже рыночной стоимости данного помещения, как прямой действительный ущерб:

"Вывод суда первой инстанции о том, что убытки в виде реального ущерба возникли у ЗАО "Десница" в связи с утратой обществом своего имущества, необходимого для хозяйственной деятельности, а именно нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Москва, пер. Сивцев Вражек, д. 7/17, не является состоятельным.

Под утратой имущества по смыслу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации следует понимать лишение имущества в результате неправомерных, противозаконных действий.

Отчуждение имущества на основании гражданско-правовой сделки, не признанной в судебном порядке недействительной, нельзя расценивать как утрату этого имущества продавцом.

Вывод суда обеих инстанций о том, что разница в цене продажи помещения и его стоимости, определенной на основании отчета о рыночной оценке стоимости спорного имущества от 16.07.2004, составляет реальный ущерб общества, не может быть признан правильным, поскольку, во-первых, сведения отчета о рыночной стоимости носят предполагаемый характер, а во-вторых, при заключении договора купли-продажи стороны свободны в определении цены продажи имущества".

Автор полагает данную судебную практику неправильной, так как разумность и добросовестность со всей очевидностью предполагают, что имущество общества не может быть продано явно ниже рыночной стоимости. Если речь идет о продаже имущества в 16 раз дешевле, то отчет о рыночной стоимости, доказывающий данное обстоятельство, должен быть опровергнут другими доказательствами, а не словосочетанием, что он носит "предполагаемый характер".

Также очевидно, что общество не должно приобретать имущество (или оплачивать услуги) по цене, явно выше рыночной, если только это не оправдано серьезными экономическими расчетами исходя из будущей конъюнктуры рынка.

В ст. 5 ГК РФ обычаи делового оборота, применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности, являются источником права.

В Постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1> указано, что "под обычаем делового оборота, который в силу статьи 5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.".

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.

Частично правила поведения руководителей хозяйственных обществ изложены в Кодексе корпоративного поведения.

В развитых правовых системах существует правило, обозначаемое как business judgment rule, согласно которому ответственность за неверное коммерческое решение не наступает, если руководитель:

а) не был заинтересован в принятом решении;

б) был всесторонне проинформирован в отношении будущего решения в той степени, которую он считает разумной, и

в) рационально полагал, что действует в интересах компании.

Автор полагает разумным закрепить данное универсальное правило в Законе об АО.

И. Иванов и Ф. Теселкин <1> указывают, что основанием для привлечения руководителей к гражданской ответственности может стать нарушение:

--------------------------------

<1> Иванов И., Теселкин Ф. Юридическая ответственность руководителей российских компаний // Корпоративный юрист. 2005. N 4.

А. Принципа добросовестности и разумности при управлении компанией путем совершения виновных действий, которые привели к возникновению у компании убытков.

Нарушение принципа добросовестности и разумности предполагает, что руководитель:

- не был лояльным по отношению к компании и имел место конфликт интересов компании и руководителя;

- не проявил в должной мере заботливости и осмотрительности при ведении дел компании.

Б. Норм гражданского права, специально предусматривающих негативные последствия для руководителя:

1) доведение компании до банкротства, что влечет субсидиарную ответственность руководителя по долгам компании;

2) нарушение обязанности по подаче заявления о банкротстве компании, также влекущее субсидиарную ответственность руководителя;

3) нарушение иных обязанностей, возложенных на руководителя законодательством о банкротстве, например по уведомлению кредиторов о наличии признаков банкротства, а также совершение сделок от имени компании, запрещенных в рамках соответствующей процедуры банкротства. В этом случае руководитель несет ответственность за убытки, причиненные третьим лицам;

4) подписание проспекта ценных бумаг, содержащего недостоверную, неполную и (или) вводящую в заблуждение информацию. При этом руководитель отвечает за ущерб, причиненный компанией инвестору, причем как действительному (акционеру или держателю облигаций), так и потенциальному.

Во многих развитых странах предусмотрена суровая ответственность руководителя компании, подписавшего документы о выпуске ценных бумаг, за недостоверную или вводящую в заблуждение информацию, содержащуюся в таких документах. В США Закон 2002 г. Сарбейнса-Оксли (Sarbanes-Oxley Act) предусматривает возможность лишения руководителя свободы на срок до 20 лет.

Руководитель обязан располагать информацией о рыночной стоимости имущества перед совершаемой сделкой. Более того, в ряде случаев привлечение независимого оценщика обязательно в силу закона. "Если привлечение независимого оценщика является обязательным в силу закона и тем более если оценка имущества, указанная независимым оценщиком, носит обязательный характер, то несоблюдение установленной законом обязанности уже само по себе, как отмечено выше, свидетельствует о недобросовестности и неразумности руководителя" <1>.

--------------------------------

<1> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 мая 2005 г. N 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком" // Вестник ВАС РФ. 2005. N 7.

Очевидно, что занижение руководителем стоимости имущества при продаже или ее завышение при покупке не имеет ничего общего с понятием "обычный хозяйственный риск". При осуществлении операций на рынке невозможно не совершать действий, несущих в себе рисковый характер, однако руководитель должен в этом случае быть готов доказать, что его действия носили рациональный характер и не противоречат обычаям делового оборота.

Согласно п. 3 ст. 71 Закона об АО при определении оснований и размера ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета), единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и (или) членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющей организации или управляющего ДОЛЖНЫ БЫТЬ ПРИНЯТЫ ВО ВНИМАНИЕ ОБЫЧНЫЕ УСЛОВИЯ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА И ИНЫЕ ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, ИМЕЮЩИЕ ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ ДЕЛА (выделено мной. - В.Д.).

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ "лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства И УСЛОВИЯМ ОБОРОТА (выделено мной. - В.Д.), оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, и ГК РФ, и Закон об АО предусматривают необходимость изучения условий делового оборота для установления вины как обязательного условия привлечения руководителя общества к ответственности за убытки, причиненные обществу.

Соответственно, по мнению автора, арбитражный суд, рассматривая вопрос об ответственности руководителя, не вправе ссылаться на свободу договора, согласно которому имущество общества было продано по цене в несколько раз ниже рыночной, не исследуя при этом обычные условия делового оборота, по которым данное имущество продается на рынке, а также не давая оценку разумности действий данного руководителя.

Как мы видим, алгоритм привлечения к ответственности руководителя достаточно прост, и за пространными рассуждениями о расплывчатости определений "разумность", "осмотрительность" и "добросовестность" зачастую стоит в лучшем случае неумение, а подчас и нежелание вникнуть в суть правоотношений. Каждому желающему подискутировать на эту тему автор советует представить себя в "шкуре" акционера, пострадавшего от рук руководителя, продавшего имущество общества в 16 раз дешевле, прикрываясь рассуждениями о свободе договора!

Иски в пользу компании к ее руководителям могут предъявляться, помимо самой компании, акционерами, арбитражными управляющими.

Право на подачу иска у акционера возникает в случае, если на момент причинения убытков обществу лицо, подающее иск, являлось акционером и остается таковым при подаче иска <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление ВАС РФ от 3 февраля 2004 г. N 13732/03 // СПС "КонсультантПлюс".

Развитое зарубежное законодательство исповедует правило "одновременного владения" (contemporaneous ownership rule). В соответствии с ним иск к руководителю может предъявить (самостоятельно или от имени компании) только тот акционер, который владел пакетом акций компании на момент совершения руководителем правонарушения.

Как предотвратить возможные убытки от деятельности руководства компании?

Для того чтобы избежать неприятной ситуации, связанной с тяжбой общества и акционеров с бывшим (или настоящим) руководителем, необходимо соблюдать следующие рекомендации:

а) постоянно повышать стандарты корпоративного управления и контроля, в том числе путем создания соответствующих специальных комиссий и комитетов;

б) повышать прозрачность управления;

в) привлекать независимых директоров.

Помощь в данном вопросе может оказать Кодекс корпоративного поведения, рекомендованный ФКЦБ России, а также собственный кодекс, принятый компанией.

Руководитель любого ранга должен быть досконально проинформирован об объеме своих обязанностей и возможных видах ответственности, включая уголовную. Автор практически уверен, что в настоящее время почти ни один руководитель компании не знает точно, какую ответственность он может нести за нарушение правил управления компанией (за исключением, пожалуй, налоговых правонарушений, так как в этом вопросе после дела М. Ходорковского сомнений ни у кого не должно возникать).

За рубежом используют два способа защиты от недобросовестных действий руководства:

1) корпоративное возмещение (indemnity) и

2) страхование (DO insurance).

В мировой практике страхование ответственности руководителей для большинства крупных компаний - обычная процедура. В России практика страхования ответственности руководителей только нарабатывается и имеет место, как правило, только в крупных компаниях, выходящих на мировой рынок (размещение I.P.O.) и желающих представить себя в выгодном свете в глазах иностранных партнеров.