Глава 10. Проблемы применения понятий "аффилированные лица" и "приобретение акций" в корпоративном праве

Здесь вы найдете обсуждение проблем и ответы на вопросы:

- где дано понятие "аффилированные лица";

- почему понятия "аффилированные лица" нет в новом Законе о защите конкуренции;

- что такое "группа лиц";

- в каких случаях законодатель использует понятие "аффилированные лица";

- эффективный алгоритм установления аффилированных лиц по отношению к обществу.

10.1. Что такое "аффилированные лица", "группа лиц",

"приобретение акций"

Понятие "аффилированные лица" дано в ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <1>, который утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <2>, за исключением ст. 4.

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499 (с послед. изм.).

<2> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434 (с послед. изм.).

Парадоксально, но факт: понятие "аффилированные лица" оставлено в виде единственной статьи старого, отжившего свой век Закона, вместо того чтобы перенести его в новый Закон. Сделано это не случайно.

Использовать понятие "аффилированные лица" в новом Законе о защите конкуренции законодатель не стал в связи с тем, что его вполне удовлетворило наличие понятия "группа лиц". Но и исключать из законодательства дефиницию "аффилированные лица" не решились, так как нигде, кроме Закона N 948-1, не было и нет до настоящего времени определения "аффилированные лица". Данное определение необходимо в корпоративных правоотношениях для совершения ряда сделок.

Статья 93 Закона об АО содержит отсылочную норму, предусматривающую, что лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями законодательства РФ. Кроме ст. 4 Закона N 948-1 никакие другие законы не раскрывают понятие аффилированности.

Итак, согласно ст. 4 Закона N 948-1 аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Аффилированными лицами юридического лица являются:

- член его совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

- лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

- юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;

- юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Из определения "аффилированные лица" мы видим, что это лица, способные оказывать влияние на деятельность лиц, по отношению к которым оно является аффилированным (ст. 4 Закона N 948-1).

Автор полагает, что это определение далеко не всегда является правильным, так как возможность распоряжаться более 20% голосов отнюдь не свидетельствует наверняка о возможности оказывать влияние на деятельность общества.

Не имея контрольного пакета и не консолидируясь с другими участниками общества, оказать влияние с 21% голосов, например на деятельность общества, можно лишь в случае, если система капитала не носит концентрированный характер (отсутствует четко выраженный мажоритарий). Однако Россия - не Америка, и, как свидетельствует отечественная система распределения голосов, в большинстве обществ имеется главный участник (участники) и миноритарии.

Таким образом, понятие "аффилированные лица" явно устарело и не всегда соответствует действительности.

Примечательно, что, говоря о лицах, имеющих право распоряжаться более чем 20% голосов, законодатель не уточнил, в какой форме (прямой или косвенной) может быть данное распоряжение, т.е. что подразумевается под "распоряжением голосами, приходящимися на акции". Не дано это понятие и в новом Законе о защите конкуренции.

Однако в ст. 4 Закона о защите конкуренции дается понятие "приобретение акций":

"...16) ПРИОБРЕТЕНИЕ АКЦИЙ (здесь и далее выделено мной. - В.Д.) (долей) хозяйственных обществ - покупка, а также ПОЛУЧЕНИЕ ИНОЙ ВОЗМОЖНОСТИ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРЕДОСТАВЛЕННОГО АКЦИЯМИ (долями) хозяйственных обществ ПРАВА ГОЛОСА на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, других сделок или по иным основаниям...".

Итак, сравним:

"распоряжение голосами, приходящимися на акции"

и

"получение... возможности осуществления предоставленного акциями... права голоса".

Согласимся, что смысловое значение определений одинаково.

Однако, говоря о "распоряжении голосами, приходящимися на акции", законодатель не указал, по каким основаниям может возникнуть такое право распоряжения - в силу прямого владения акциями или посредством любых иных оснований.

Говоря о "получении... возможности осуществления предоставленного акциями... права голоса", законодатель указал, что такая возможность может возникнуть по любым основаниям, что, естественно, допускает возможность косвенного контроля акционера через преобладающее участие в капитале лиц, в свою очередь, контролирующих акционера.

Тем не менее автор считает, что есть все основания полагать (имея в виду общую идею антимонопольного законодательства), что право распоряжения голосами у аффилированных лиц может возникнуть по любым основаниям, а не только посредством прямого приобретения акций (в противном случае государственный контроль за экономической концентрацией должен превратиться в профанацию).

Как видно из ст. 4 Закона N 948-1, законодатель значительно расширяет понятие "аффилированные лица", причисляя к ним всех лиц, составляющих одну и ту же группу.

В Законе о защите конкуренции дается понятие "группа лиц":

"Статья 9. Группа лиц

1. Группой лиц признаются:

1) хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества);

2) хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо имеет в силу своего участия в этих хозяйственных обществах (товариществах) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале каждого из этих хозяйственных обществ (товариществ);

3) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества;

4) хозяйственные общества, в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа;

5) хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу) обязательные для исполнения указания;

6) хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами) договоров вправе давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательные для исполнения указания;

7) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества;

8) хозяйственные общества, единоличный исполнительный орган которых назначен или избран по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;

9) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

10) хозяйственные общества, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) избрано по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;

11) хозяйственные общества, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица;

12) лица, являющиеся участниками одной и той же финансово-промышленной группы (пункт утратил силу в связи с прекращением действия Федерального закона "О финансово-промышленных группах". - В.Д.);

13) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

14) ЛИЦА, КАЖДОЕ ИЗ КОТОРЫХ ПО КАКОМУ-ЛИБО УКАЗАННОМУ В П. П. 1 - 13 НАСТОЯЩЕЙ ЧАСТИ ОСНОВАНИЮ ВХОДИТ В ГРУППУ С ОДНИМ И ТЕМ ЖЕ ЛИЦОМ, А ТАКЖЕ ДРУГИЕ ЛИЦА, ВХОДЯЩИЕ С КАЖДЫМ ИЗ ТАКИХ ЛИЦ В ОДНУ ГРУППУ ПО КАКОМУ-ЛИБО УКАЗАННОМУ В П.П. 1 - 13 НАСТОЯЩЕЙ ЧАСТИ ОСНОВАНИЮ" (выделено мной. - В.Д.).

Из определения "группа лиц" мы видим, что в нее входят лица, которые имеют в силу участия в обществе или в силу полномочий, полученных от других лиц, более 50% голосов этого общества.

Чтобы составлять группу лиц, необходимо иметь более 50% голосов, предоставляемых акциями или долями, в то время как для признания аффилированности планка понижена и достаточно иметь более 20%. Таким образом, контроль за сделками, в которых участвуют аффилированные лица, гораздо более жесткий, чем в отношении сделок, совершаемых участниками группы лиц.

Согласно ст. 105 ГК РФ "Дочернее хозяйственное общество":

"Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом".

Согласно ст. 106 ГК РФ "Зависимое хозяйственное общество":

"Хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества или двадцати процентов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью".

Аналогичные определения дочернему и зависимому обществу даны в ст. 6 Закона об АО.

Сравнив определение "аффилированные лица" с определениями "дочернее общество" и " зависимое общество", можно с уверенностью сказать, что дочерние и зависимые общества всегда являются аффилированными лицами материнской компании, однако понятие "аффилированные лица" несравненно шире.

С определением "группа лиц" возникают те же проблемы, что и с определением "аффилированные лица", так как не представляется возможным четко определить - в каком порядке и как получаются полномочия голосовать акциями другого общества.

Например, если материнская компания владеет акциями (долями) дочерней компании, ей нет необходимости получать от своей "дочки" какие-либо полномочия на распоряжение голосами по акциям, принадлежащим "дочке". Материнская компания вправе дать дочерней компании прямые указания, как следует голосовать акциями.

Итак, в ст. 4 Закона N 948-1, ст. ст. 4 и 9 Закона N 135-ФЗ используются разные формулировки, которые должны быть направлены на достижение одной и той же цели:

Статья 4 Закона N 948-1: "право распоряжаться более 20% голосов".

Статья 4 Закона N 135-ФЗ: "приобретение возможности осуществления предоставленного акциями... права голоса... по иным основаниям".

Статья 9 Закона N 135-ФЗ: "имеет в силу участия в обществе либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более пятидесяти процентов голосов".

Автор полагает, что все три формулировки должны быть приведены к общему знаменателю и быть идентичными, указывающими на то, что право голоса может быть получено по любым основаниям, как это сделано в ст. 4 Закона N 135-ФЗ.

Домыслов и предположений о том, как трактовать вышеназванные статьи Законов, можно было бы избежать, пропиши законодатель прямо и ясно, что право "распоряжаться" голосами (см. "аффилированные лица") и право "иметь" голоса (см. "группа лиц") может возникнуть по любым основаниям, в том числе посредством косвенного контроля над обществами, которые являются непосредственными владельцами акций (долей).

Логично предположить, что если под приобретением акций (долей) понимается возможность получения права голоса по акциям по любым основаниям, то речь идет о том, что понятие "приобретение" не означает сделку по переходу права на акции (доли), когда приобретатель становится непосредственным владельцем акций (долей).

Таким образом, если приобретатель, не став владельцем акций (долей), получил право голоса по акциям (долям) путем получения контроля над непосредственным владельцем, то он получил право "распоряжения" и "имеет" право голоса по акциям (долям) общества, не являясь его участником (акционером). Это означает, что понятия "аффилированные лица" и "группа лиц" применимы к лицу, которое имеет право распоряжения голосами в результате участия в капитале других обществ, не являясь непосредственно их участниками.

К сожалению, эта очевидная, простая мысль не реализована в законодательстве, что приводит к ненужным дискуссиям и отсутствию у государства и участников хозяйственного оборота единого мнения по данному вопросу.