2.1.2. Понятие пра­ва в позитивистской социологической концепции

Если в легист­ских концепциях правом называются официально установленные нормы, норматив­ные акты, то в позитивистской социологи­ческой концепции – офици­альные решения конкрет­ных дел, споров, ситуаций. В этом от­ношении социологиче­ская интерпретация противо­стоит ле­гист­ской. В социоло­гической “действительным правом” (“на­стоящим”, “живым”) считаются не нор­мы за­конов или су­деб­ных преце­ден­тов, а субъективные права и обязанно­сти, уста­нов­ленные судьями или администрато­рами в кон­крет­ных де­лах. Тем не менее, это разно­видность позитивизма: пра­во ото­жде­ст­в­ля­ется с су­деб­ны­ми (а так­же ад­ми­ни­ст­ра­тив­ны­ми) ре­ше­ния­ми не­за­ви­си­мо от их со­дер­жа­ния.

Со­цио­ло­ги­че­ская концепция рас­про­стра­не­на, пре­жде всего, в США, а также в дру­гих стра­нах об­ще­го пра­ва(от английскогоcommon law). Сюда вхо­дят Анг­лия и бывшие анг­лийские колонии – Ав­ст­ра­лия, Ка­на­да, Ин­дия и др.

К соз­данию позитивистской социологической юриспру­ден­ция при­ча­ст­ны и рос­сий­ские пра­во­ве­ды, творившие на ру­беже XIX–ХХ вв. – С.А.Му­ром­цев, Н.М.Кор­ку­нов, Л.И.Пет­ра­жиц­кий (соз­да­тель “пси­хо­ло­ги­че­ской шко­лы пра­ва”). Тео­ре­ти­ков со­цио­ло­ги­че­ской юри­с­пру­ден­ции было не­ма­ло и в других стра­нах кон­ти­нен­таль­ной Ев­ро­пы – Э.Дюркгейм во Франции, Е.Эрлих в Ав­стро-Венгрии, М.Вебер, Т.Гайгер и Н.Луман в Германии.

В США социологическая концепция права характерна не только для н­а­уки, но и для пра­во­соз­на­ния прак­ти­кую­щих юри­стов. Что ка­са­ется нау­ки, то в США возникло особое направление социологической юрис­пру­ден­ции – так назы­вае­мый американ­ский правовой реализм (Дж.Ч.Грей, О.У.Холмс, Б.Кардозо, Дж.Фрэнк, К.Ллевеллин). В ос­нове взглядов американских “реа­листов” лежат характерные для англо-аме­риканской право­вой культуры представления о том, что пра­во рождается в про­цессе разрешения споров, возникаю­щих в кон­кретных жизнен­ных си­туациях. Боль­шинство авторитетов американ­ского “ре­а­лиз­ма” в свое время были судьями высших судов. В их теории отра­жаются особенности судебной практики в США.

Во всех странах общего права (не только в США) суды имеют возможность принимать решения ad hoc(исходя из об­стоя­тельств дан­ного дела), вырабатывать в процессе право­судия но­вые нормы. Например, суд может применить некий преце­дент как подходящий для данного дела, но мо­жет и не приме­нить его, устано­вив, что прецедент для этого дела не под­хо­дит. Если суд не най­дет подходящих пре­цедентов, то он при­мет ре­шениеad hoc, и если это – автори­тет­ный (высокий) суд, то реше­ние станет прецедентом, обязательным для других судов. Также следует иметь в виду, что более или менее слож­ному делу мо­гут быть ре­левантны несколько прецедентов, каждый из кото­рых можно считать применимым или неприме­нимым к данному делу, а су­дья должен выбрать лишь один из них.

Связь социологической концепции именно с американ­ской пра­вовой системой объясняется тем, что американ­ские суды всегда были свя­заны существующими прецедентами в меньшей мере, нежели анг­лийские суды. В противовес ортодоксальной анг­лий­ской док­трине, ко­торая подчеркивает невозможность для судьи при рас­смотре­нии дела давать новое толкование имею­ще­гося преце­дента, американ­ская доктрина делает акцент на творче­ской мис­сии правосу­дия³.

При та­ком воль­ном об­ра­ще­нии су­дов с за­ко­нами и прецедентами может возникнуть впечатление, что лю­бые офици­альные нормы (не только законы) “мертвы”, если они не при­меня­ются судом, и что они “оживают”, когда суд, применяя норму, уста­навливает субъективные права и обязан­ности. По­это­му сто­рон­ни­ки “пра­во­во­го реа­лиз­ма” про­ти­во­пос­тав­ля­ют “мерт­вый за­кон” и создаваемое правосу­ди­ем “жи­вое пра­во”, т.е. права и обязанности, установленные в су­деб­ных ре­ше­ниях. Они счи­та­ют, что за­ко­ны – это лишь не­кие ли­те­ра­тур­ные тек­сты, со­чи­нения на пра­во­вую те­му и что законное “книж­ное пра­во” (law in books) мо­жет быть весь­ма да­ле­ким от жиз­ни. Оно счи­та­ет­ся лишь предположением то­го, что в дей­ст­ви­тель­но­сти бу­дут де­лать су­ды.

Точно так же нельзя заранее утверждать, что суд в опре­де­ленном деле, тем более – сложном, будет применять тот или иной прецедент. О применении прецедента можно гово­рить лишь с некоторой ве­роятностью. Следовательно, с такой по­зиции нельзя понимать право и как систему норм, ус­та­нов­лен­ных в су­дебных пре­це­ден­тах. Тем бо­лее что есть множество су­дебных прецедентов, которые уже не применя­ются и фактически не будут применяться никогда, хотя фор­мально их никто не от­менял.

С такой позиции “реальное право” (law in action) – это то, что всякий раз тво­рят су­ды и ад­ми­ни­ст­ра­тив­ные ор­га­ны, ко­гда они ус­та­нав­ли­ва­ют субъ­ек­тив­ные пра­ва и юри­ди­че­ские обя­зан­но­сти уча­ст­ни­ков конкретных от­но­ше­ний. “Пра­во – это то, что ска­зал су­дья” (О.У.Холмс) – в этом вы­ра­жа­ет­ся кре­до “реа­ли­стов”.

При­чем “жи­вое пра­во” счи­та­ет­ся пра­вом не по­то­му, что су­деб­ные ре­ше­ния об­ла­да­ют осо­бым,пра­во­вым, со­дер­жа­ни­ем, а по­то­му, что эти ре­ше­ния реально порождают обяза­тельные по­след­ствия для тех, кому они адресованы.

Дей­ст­ви­тель­но, су­ды иг­ра­ют важ­ную роль в фор­ми­ро­ва­нии пра­во­по­ряд­ка в стра­нах, где есть не­за­ви­си­мо­е пра­во­су­дие. Осо­бен­но это от­но­сит­ся к стра­нам об­ще­го пра­ва, так как здесь до­пус­ка­ют­ся су­деб­ные ре­ше­ния praeter legem(помимо, в обход закона) и дажеcontra legem(вопреки закону, опровер­гающие закон). В стра­нах общего права наи­бо­лее пред­поч­ти­тель­нойфор­мой пра­во­вых ре­ше­ний счи­та­ет­ся не ста­тут­ное, а “су­дей­ское пра­во”.

Но от­сю­да еще не сле­ду­ет, что судебная практика по оп­ре­де­лениюпорождает “истинное право” и что лю­бое су­деб­ное ре­ше­ние яв­ля­ет­ся пра­во­вым по сво­емусо­дер­жа­нию. Позитивистская со­цио­ло­ги­че­ская концепция не да­ет со­дер­жа­тель­но­го кри­те­рия пра­во­вых ре­ше­ний, не по­зво­ля­ет от­ли­чать пра­во­вые ре­ше­ния от не­пра­вовых по их со­дер­жа­нию.

Вместе с тем, и в ошибочных интерпретациях права можно найти рацио­нальное зерно. Так, в легистской интерпретации подчеркива­ется важ­ность законной формы правовых норм. В социоло­ги­ческой же, прежде всего, верно (см. 7.3.2.) отме­чено, что не все за­коноположения играют регулирующую роль, а только те, ко­то­рые применяются, реа­ли­зу­ют­ся в пра­во­от­но­ше­ни­ях (законоотно­шениях).

Кроме того, следует согласиться с утверждением, что при­тя­за­ния, ос­но­ван­ные на за­ко­не (“за­кон­ные пра­ва”) или выте­каю­щие из договора, могут быть субъ­ек­тив­ны­ми пра­ва­ми лишь по­столь­ку, по­сколь­ку они за­щи­ща­ют­ся су­дом. Это так называемаяюстициабельностьсубъек­тивных прав. Иначе говоря, не может быть субъ­ективного права, кото­рое нельзя защитить в суде. При­тяза­ние, которое не призна­ется су­дом, есть либо произволь­ное притяза­ние, либо притязание правовое по су­ще­ству, которое, тем не менее, в дан­ной культуре (национальной право­вой сис­теме) не имеет (пока еще не имеет) официаль­ного признания и защиты.

Однако из юстициабельности субъективных прав вовсе не следует, что любые притязания, за­щи­щае­мые судами в опре­де­ленной стране, являются правовыми независимо от их со­дер­жа­ния. Сторонники же рассмотренной концепции утверждают, что в зависимости от общественного мнения и других меняющихся со­циальных факторов суды в разное время могут принимать проти­воположные решения, и все эти решения нужно считать право­выми.

При­ме­ром такого “меняющегося права” называют от­но­ше­ние Вер­хов­но­го су­да США к ра­со­вой сег­ре­га­ции. Первоначально, в соответствии с прецедентом Верховного суда по делу Dred Scott v. Sandford (1857), рабы не считались гражда­нами США и рассматривались как конституционно гарантиро­ванная собственность их хозяев. После отмены рабства было провозгла­шено политическое равноправие граж­дан независимо расы, цвета кожи и прежнего нахождения в рабстве. XIV по­правка к Консти­туции США установила, что ни один штат не должен издавать законы, ограничивающие не­прикосновенность граждан, и не мо­жет отказать гражданам в равной для всех за­щите закона. Однако многие штаты законо­дательно установили режим расовой сегре­гации, который фор­мально гарантировал раздельное (по расо­вому признаку) поль­зование равными пра­вами, а фактически за­прещал неграм и цветным пользоваться правами наравне с бе­лыми.

В ча­ст­но­сти, за­ко­ны шта­тов ус­та­нови­ли раз­де­ле­ние по ра­сам в сис­те­ме на­род­но­го об­ра­зо­ва­ния, что мож­но рас­це­ни­вать как на­ру­ше­ние Кон­сти­ту­ции США. Но Верховный суд США в реше­нии по делу Plessy v. Ferguson (1896) постановил, что расовая сег­ре­га­ция не про­ти­во­ре­чит кон­сти­ту­ци­он­но­му прин­ци­пу рав­но­пра­вия, так как пред­ста­ви­те­ли раз­ных рас поль­зу­ют­ся, хо­тя и раз­дель­но, рав­ны­ми пра­ва­ми (“разделенные, но равные”).

Покуда об­ще­ст­вен­ное мне­ние вы­сту­па­ло за со­хранение ра­со­вой сег­ре­га­ции, суды ссылались на прецедент 1896 г. Но ко­гда в 1954 г. Вер­хов­ный суд вновь столк­нул­ся с про­бле­мой кон­сти­ту­ци­он­но­сти ра­со­вой сег­ре­га­ции в системе народ­ного образования, об­ще­ст­вен­ное мне­ние уже вы­сту­па­ло про­тив ра­со­вой сег­ре­га­ции. И Суд при­нял зна­ме­ни­тое ре­ше­ние по де­лу Бра­ун про­тив Ко­ми­те­та по об­ра­зо­ва­нию⁴, в ко­то­ром при­знал сег­ре­га­цию не­кон­сти­ту­ци­он­ной. Суд постано­вил, что разделение людей одинакового возраста и способно­стей по расовому при­знаку может нанести непоправимый пси­хический вред. Это ре­ше­ние ста­ло ос­но­ва­ни­ем для за­пре­та лю­бой сег­ре­га­ции и дис­кри­ми­на­ции, не толь­ко ос­но­ван­ной на ра­со­вых пред­рас­суд­ках, но и по при­зна­кам по­ла, ре­ли­гии, на­цио­наль­но­сти и т.д.⁵

С рассмотренной здесь со­цио­ло­ги­че­ской пози­ции, оба ре­ше­ния Вер­хов­но­го су­да США – при­знаю­щее ра­со­вую сег­ре­га­цию некон­сти­ту­ци­он­ной и про­ти­во­по­лож­ное – яв­ля­ют­ся оди­на­ко­во “пра­во­вы­ми”. То, что имеет фактическую силу здесь и се­годня, считается пра­вом.

Та­ким об­ра­зом, позитивистская со­цио­ло­ги­че­ская концепция права, в сущности, не от­ли­ча­ет­ся от ле­ги­ст­ских: в обе­их интерпретациях пра­вом на­зы­ва­ют­ся об­ла­даю­щие фак­ти­че­ской си­лой вла­ст­ные ак­ты, не­за­ви­си­мо от их со­дер­жа­ния.