1.3.2. Право и закон

Позитивистское отождествление права и закона означает, что за­кон, властное веление, является ме­рой права. Все, что установ­лено в законах, официально признано и обеспечено принудитель­ной силой, и только это, считается правом. Любое правило, если оно сформулировано в законе, считается правовой нормой. Если правило существует в форме обычая, то это не правовая норма; но если обычай получает официальное признание, силу закона, то, по логике позитивистов, он становится правовым обычаем.

Юридический либертаризм, напротив, различает право и официальную форму признания и выражения права (и других со­циальных норм). Право – это особые социальные нормы, которые являются правовыми независимо от законной, официальной формы их выражения. Законы (указы, декре­ты, постановления, судебные прецеденты и другие офи­циаль­ные акты) служат лишь формой выражения правовых (и неправовых) норм.

Поэтому, прежде всего, следует различать правовые и непра­вовые законы. Не все, что официально установлено и обеспечено принуждением, является правом. За­ко­ны можно называть по­зи­тивным (положительным) пра­вом, если они об­ла­да­ют пра­во­вым со­дер­жа­ни­ем, но не по­то­му что они установлены, “положены” властью. Так на­зываемое позитивное, или установленное, право – это пра­вовыезаконы и другие официальныеюридическиеакты.

Но наряду с пра­во­выми существуют неправовые, и даже пра­вонарушающие, законы.

Критерием различения правовых и правонарушаю­щих зако­нов служат фундаментальные принципы правовой свободы – ес­тественные и неотчуждаемые права чело­века. Законы, нарушаю­щие права человека, – это не пози­тив­ное право, а противоправ­ные, ­пра­во­нарушающие за­ко­ны (см. 2.2.4.).

Далее, юридический либертаризм объясняет, что правовые нормы, правовые отношения существуют именно как правовые независимо от законной формы выражения. Обычаи и договоры могут иметь пра­вовое (и не­правовое) содержание независимо от их официаль­ного призна­ния, властного санкционирования.

Безусловно, право нуждается в официальной силе закона, в принудительной силе государства. Но не потому что законная форма сделает нормы правовыми, а потому что правовые нормы общезначимы и обязательны для всех. Закон и стоящая за ним принудительная сила сами по себе не порождают право. Государ­ственное при­ну­ж­де­ние в той или иной мере всегда присутствует в сфере права, но оно выполняет чисто ин­струмен­тальную функ­цию. Оно не­об­хо­ди­мо ра­ди за­щи­ты пра­ва от на­ру­ше­ний, т.е. ради обеспечения правовой свободы.

Таким образом, либертаризм не проти­вопоставляет право и закон, а формулирует требование право­вых законов, не отвергает ценность закона и законности для права, но требует правовой за­конности. В правовой культуре право должно быть законным, а за­ко­ны долж­ны быть пра­во­вы­ми и не долж­ны быть пра­во­нару­шающими.

1.3.3. Право и права человека

Согласно либертарному правопониманию, право и права чело­века суть одно и то же (см. 2.2.4.). Право вообще – это норма­тивно выраженная свобода, а совокупность прав чело­века, дос­тигнутых в конкретной правовой культуре, состав­ляет тот объем право­вой свободы, который в этой культуре призна­ется необхо­димым для каждого индивида. В исторически неразвитых право­вых культурах права человека существуют как сословные права – права “сословного человека”, разные для разных сословий. В ис­торически развитой правовой ситуации – это равные права каж­дого человека или каждого гражданина.

По своей природе права человека – это такие соци­ально зна­чимые притязания на некую меру сво­бо­ды, которые совместимы с принципом формального равен­ства, которые могут быть всеоб­щимитребованиями сво­боды.

Индивиды, свободные члены общества – это первичные, ис­ходные субъекты права и государ­ства. Правовое общение проис­ходит между субъектами, которые признают друг друга обла­дающими равной свободой, одинаковыми исход­ными, первич­ными правами.

Эти основополагающие права (права и сво­боды) существуют не в силу закона, а в силу их взаимного признания внутри круга субъ­ектов госу­дарственно-право­вого общения. В этом смысле фундаментальные права можно называть естествен­ными, ибо они проявляются до и независимо от их офи­циального признания. Они называются неотчуждае­мыми, так как без них человек не может быть субъектом права и го­сударства.

В со­вре­мен­ном мире основные права провозглашаются при­надлежащими каждому человеку (гражданину). Они формули­ру­ются в меж­дуна­родных декларациях, пак­тах, конвенциях, в кон­ститу­циях отдельных государств. Права человека ле­жат в основе право­вого законодательства. Права человека – крите­рий, позво­ляющий разли­чать правовые и правонару­шающие за­коны.

Только либертарное правопонимание дает собственно юри­дическуюинтерпретацию естественных прав человека, в то время как в позитивистских теориях они объясняются как мо­рально-этические, не юридические требования. В действитель­но­сти права человека выражают именно юриди­ческие требова­ния – требования правовой свободы, равной свободы каждого че­ловека или гражданина. Что касается морально-этических при­тязаний, то такие притязания, даже официально признанные и законода­тельно закрепленные, кправамчеловека не отно­сятся.

Позитивизм в рамках своей силовой парадигмы вполне до­пускает такое “право”, которое исключает свободу отдельного человека или нарушает права человека. Позитивисты полагают, что никакие тре­бования свободы не могут связывать законода­теля (носителя верховной власти), творящего право.

Напротив, юридический либертаризм объясняет, что офици­ально признаваемое и защищае­мое право (по­зитив­ное право) не может противоречить правам человека. Право, правовые за­коны – это за­коны, соответствующие правам человека.

Пра­ва че­ло­ве­ка можно называть естественными в том смысле, что они не зависят от усмотре­ния вла­стных субъектов. Права человека, как и право вообще, возни­кают и развиваются по мере исторического про­гресса сво­боды, и за­конодатели лишь фиксируют этот процесс (см. 4.3.4.; 5.3.3.).

Разумеется, права человека, как и любые правовые притяза­ния, нуждаются в силе закона. Правовые за­коны и другие юри­ди­че­ские официальные акты за­щищают и конкретизируют права че­ловека. Но это не значит, что права человека порож­да­ются волей или мудростью законо­да­телей. Зако­нодатели не мо­гут “творить” права человека даже силой офици­альных уста­новле­ний. Закон может защищать или нарушать права чело­века, но он не может их “породить”.