2.1. Позитивистские интерпретации права

2.1.1. По­ня­тие пра­ва в ле­ги­ст­ских концепциях

Термин “ле­гизм” и производные от него формы про­ис­хо­дят от ла­тин­ско­го lex – legis (за­кон). В легистских концепциях пра­вом счи­та­ют­ся принудительные нор­мы (нормы за­ко­нов и иных нор­ма­тив­ных ак­тов) не­за­ви­си­мо от их со­дер­жа­ния.

Есть два ос­нов­ных ва­ри­ан­та ле­ги­зма – клас­си­че­ский ле­ги­ст­ский по­зи­ти­виз­м и в ле­ги­ст­ский нео­по­зи­ти­виз­м.

Тео­рия клас­си­че­ско­го ле­ги­зма раз­ра­бо­та­на в кон­це XIX в., но и по­ны­не она со­хра­ня­ет свое влия­ние в юрис­пру­ден­ции, осо­бен­но в Рос­сии. Соз­да­те­ля­ми ле­ги­ст­ско­го по­зи­ти­виз­ма бы­ли в Анг­лии – Дж.Ос­тин, в Гер­ма­нии – К.Бер­гбом, К.Гербер и П.Ла­банд, в Рос­сии – Г.Ф.Шер­ше­не­вич и др.

Ле­ги­ст­ский по­зи­ти­визм неверно на­зы­ва­ть по­зи­ти­виз­момюри­ди­че­ским. На­зва­ние “юри­ди­че­ский” про­ис­хо­дит от ла­тин­ско­гоius – iuris(пра­во). По­зи­ти­ви­сты же в сво­ей интерпретации ог­ра­ни­чи­ва­ют­ся за­ко­ном, отождествляют право и закон. Сле­до­ва­тель­но, это по­зи­ти­визм не юридический, а ле­ги­ст­ский, за­кон­нический.

Легистский позитивизм объясняет правовые нормы как про­дукт властно-приказной дея­тель­но­сти го­су­дар­ст­ва и при­пи­сывает го­сударственной власти, законодателю исключитель­ную правотворческую способность. Исключительно власть якобы по­рож­дает, творит право, является источником права.

Кре­до ле­ги­ст­ско­го по­зи­ти­виз­ма наиболее точно вы­ра­зил Ос­тин: пра­во есть при­каз су­ве­ре­на, но­си­теля вер­хов­ной вла­сти. От этого определения ни­чем, по существу, не отличается часто используе­мое в постсоветской учебной литературе: пра­во есть со­во­куп­ность принудительных, об­ще­обя­за­тель­ных норм, ус­та­нов­лен­ных или санк­цио­ни­ро­ван­ных го­су­дар­ст­вом.

По логике легистского позитивизма, го­су­дар­ст­во пер­вич­но, а пра­во вто­рич­но. Поэтому по­ня­тие пра­ва оп­ре­де­ля­ет­ся че­рез по­ня­тие го­су­дар­ст­ва. Причем используется так называемое со­цио­ло­ги­че­ское (по существу – силовое) по­ня­тие го­су­дар­ст­ва (см. 3.3.). В этом понятии го­су­дар­ст­во предстает как со­ци­аль­ный организм, обладающий монопольной принудительной силой, как вер­хов­ная вла­сть, всесиль­ная, ничем не ограниченная, спо­соб­ная эффек­тивно устанавли­вать и поддерживать принудительный порядок. Отсюда выте­кает, что право – это нормы и предписываемый ими порядок, которые следует соблюдать под угрозой государст­венно-власт­ного принуждения и наказания.

Таким образом, в легистском позитивизме, во-первых, пра­во рассматривается как нечто, производное от государства (без го­су­дар­ст­ва не мо­жет быть пра­ва). Во-вторых, государство мыс­лится как организация чисто силового типа. Следовательно, право интерпретируется как нор­мативное выражение и проявление силы властных субъ­ек­тов.

Ко­гда легисты го­во­рят “право, как оно есть”, или “по­зи­тив­ное пра­во”, они име­ют в ви­ду официальные установления лю­бо­го со­дер­жа­ния, да­же абсурдные (например: о пожаре сообщать не позже чем за два часа до его начала). Законы считаются пра­вом не­за­ви­си­мо от то­го, как их со­дер­жа­ние оце­ни­ва­ет­ся с мо­раль­но-эти­че­ской, ре­ли­ги­оз­ной, тео­ре­ти­ко-по­зна­ва­тель­ной или ка­кой-ни­будь дру­гой по­зи­ции. Пра­во, го­во­рят легисты, бывает хо­ро­шим и пло­хим, пра­виль­ным и не­пра­виль­ным, спра­вед­ли­вым и не­спра­вед­ли­вым, но все эти оцен­ки не име­ют ни­ка­ко­го от­но­ше­ния к по­ня­тию пра­ва. Так, Остин писал: “Существование права – это одна вещь, а его достоинство или недос­таток – это другая вещь. Су­ществует право или не существует – это одно исследование; со­гласуется право с каким-либо стандар­том или не согласуется – это другое исследование. Действующее право является правом, даже если оказывается, что оно нам не нравится или отличается от текста, который мы одобряем”¹.

Это высказывание свидетельствует о гносеологической ограниченности легизма (и позитивизма вообще). Свою неспособность к познанию сущности права (правового закона) легисты приписывают и своим оппонентам, сводя всю проблему к тому, что законные установления кому-то нравятся, а кому-то – нет.

Отсюда ясно, что легизм и позитивизм в целом включают в себя элемент апо­ло­гии существующего политического порядка и за­коно­дательства (властного регулирования): “право” (мнение законо­дателя о том, что нужно считать правом здесь и сегодня) можно лишь комментировать, анализировать, но нельзя подвергать критической оценке, нельзя оценивать закон с по­зиций знания о праве, правовых принципах, ценностях и т.д.

Любая версия ле­гизма от­ри­ца­ет первичные пра­ва че­ло­ве­ка в го­су­дар­ст­ве. С точ­ки зре­ния классического легизма, че­ловек существует в государстве не как свободный субъект, а как подчиненный объект власти, и у него есть толь­ко такие пра­ва и сво­бо­ды, которые ус­та­нов­лен­ы (да­ро­ваны) за­ко­но­да­те­лем, верховным правителем, сувереном. При этом счи­тается, что соблюдение прав и свобод обязательно для частных лиц, но не для самого суверена. Суверен мо­жет и от­ме­нить дарованные пра­ва, ибо он со­блю­да­ет их по сво­ей “доб­рой во­ле”. Ес­ли ка­кой-либо официальный акт про­ти­во­ре­чит ос­нов­ным пра­вам, то это не зна­чит, что го­су­дар­ст­во на­ру­ша­ет пра­ва гра­ж­дан; суверен не обя­за­н их со­блю­дать.

Мар­кси­ст­ская (советская) концепция государства и пра­ва – это раз­но­вид­ность ле­ги­ст­ско­го позитивизма. Толь­ко эта кон­цепция офи­ци­аль­но при­зна­ва­лась в СССР, и открытое от­сту­п­ле­ние от нее преследовалось как преступление. И в постсовет­ское время многие рос­сий­ские пра­во­ве­ды, теоре­тическая по­зиция ко­торых сформировалась при со­ветской власти, являются сто­рон­ни­ка­ми ле­ги­ст­ско­го по­зи­ти­виз­ма, включая его марксист­скую вер­сию.

В пер­вой по­ло­ви­не ХХ в. возникла теория легистского неопо­зитивизма. Ее ос­но­во­по­лож­ни­ка­ми яв­ля­ют­ся Г.Кель­зен, ав­ст­ри­ец по про­ис­хо­ж­де­нию, дол­гое вре­мя про­жив­ший в США, а так­же анг­ли­ча­нин Х.Л.А.Харт.

Клас­си­че­ский ле­ги­ст­ский по­зи­ти­визм объ­яс­нял пра­во (при­нудительные нормы) че­рез силовое по­ня­тие го­су­дар­ст­ва, т.е. объ­яс­нял право как не­что вто­рич­ное по от­но­ше­нию к вер­хов­ной вла­сти. Нео­по­зи­ти­визм по­ста­вил за­да­чу – объ­яс­нить пра­во, не при­бегая к силовому понятию государства, объяснить его “в чис­том ви­де”, взяв его та­ким, “как оно есть”. При этом не под­вер­га­лось со­мне­нию, что пра­во, “как оно есть” – это за­ко­ны и дру­гие офи­ци­аль­ные ак­ты не­за­ви­си­мо от их со­дер­жа­ния.

Нео­по­зи­ти­визм, воспринимая законы как данность, предлагает следующее фор­малистическое объяснение пра­ва: это при­ну­ди­тель­ные нор­мы, ос­но­ван­ные на дру­гих при­ну­ди­тель­ных нор­мах, со­став­ляю­щие в со­во­куп­но­сти ие­рар­хи­че­скую сис­те­му пред­пи­са­ний, снаб­жен­ных санк­ция­ми. За­кон в этой иерархии признается пра­вом, по­то­му что есть при­ну­ди­тель­ная нор­ма бо­лее вы­со­ко­го ран­га – кон­сти­ту­ция, ко­то­рая пред­пи­сы­ва­ет: за­ко­ны долж­ны со­блю­дать­ся. На вер­ши­ну ие­рар­хии ставится ги­по­те­ти­че­ская ос­нов­ная нор­ма, которая требует соблюдать конституцию.

В дей­ст­ви­тель­но­сти ни­ка­кой “ос­нов­ной нор­мы” нет². Ле­ги­ст­ский нео­по­зи­ти­визм, отказавшись от силового по­ня­тия го­су­дар­ст­ва, объ­яс­ня­ет за­кон че­рез сам за­кон: один норма­тивный акт проистекает из дру­гого нормативного акта. Государство же интерпретируется как властный порядок, установленный за­ко­нами (см. 3.4.).