7.4.2. Обычай и офицальный нормативный акт

Есть две формы выражения социальных норм (включая пра­во­вые нормы) – обычай и официальная форма (официаль­ный нормативный акт).

Обычай – это устоявшаяся прак­тика, фактические отношения, сложившиеся в обществе, в определенном круге субъектов. Обычай означает некое ти­пичное поведение, типичные, повто­ряю­щиеся отно­шения – отношения, ставшие нормой. Субъекты этих отношений дей­ствуют осоз­нанно, соз­на­тель­но подчиняют свое по­веде­ние сложившимся правилам. Обычные нормы не устанавливаются каким-либо автори­тетным социальным ин­ститутом, органом власти, хотя они непременно поддерживаются неким социальным авторитетом (хотя бы мнением большинства членов сообщества). Нормы обычаев вырабатываются в практике тех же субъек­тов, отно­ше­ния которых регулиру­ются этими нор­мами. Субъ­екты, вырабатывающие обычай, и субъ­екты, со­блюдающие обы­чай, совпадают. Сле­дова­тельно, нормы, установленные в форме обычая и не по­лу­чающие официального властного выражения, действуют постольку, поскольку большинство в соответствующем круге субъ­ектов желает сле­до­вать обычаю.

Нормы частного права, как правило, сначала устанавли­ва­ются в форме обычая, а затем приобретают официальную форму выра­жения в виде судебного решения или закона. Обычай может быть формой выражения не только частного, но и публичного права. Например, некоторые нормы кон­сти­туци­он­ного права в Великобритании сложились (и до сих пор суще­ст­вуют) в форме обычая. Они возникли на ос­нове кон­сти­туци­онных соглашений между высшими орга­нами госу­дарст­венной власти, и эти со­глашения фор­мально нигде не за­фиксиро­ваны, не выражены в форме зако­нов или преце­ден­тов. Это нормы, уко­ренив­шиеся в правосознании, описан­ные в конституцион­ной док­трине, объективированы в кон­ститу­ционно-пра­вовых от­ношениях, в конституционной практике. Но они не имеют офици­альной формы выраже­ния¹⁰.

Официальная форма выражения правовых норм означает го­сударственно-властное формулирование нормы в офици­аль­ном тексте. Она предполагает письменный текст, хотя в исто­рически неразвитых правовых системах офици­аль­ной формой правовых норм служили и устные тексты (напри­мер, в Древнем Риме эдикты преторов, в которых форму­лиро­вались нормы, при­менявшиеся при отправлении право­судия).

С точ­ки зре­ния ле­ги­стов, фор­ма выражения пра­вовых норм – это только официальные государственно-властные акты, в ко­то­рых властно устанавливаются нормы. Легисты не признают самостоятельной неофициальной формы права и един­ст­вен­но воз­мож­ной фор­мой пра­ва считают за­ко­ны, нор­ма­тив­ные пре­це­ден­ты и дру­гие офи­ци­аль­ные ак­ты нормативного характера. У этих ак­тов в юрис­пру­ден­ции есть дру­гое на­зва­ние – ис­точ­ни­ки пра­вав фор­маль­ном смыс­ле. По сущ­еству, ле­ги­сты ото­жде­ст­в­ля­ют фор­му пра­ва с ис­точ­ни­ка­ми пра­ва в фор­маль­ном смыс­ле¹¹. Они сво­дят фор­му пра­ва кофици­альной формепризнания, установления или выражения социальных норм. Обычай они признают формой права лишь тогда, ко­гда он склады­вается в процессе осу­щест­вления власти или когда он официально санк­ционирован. Они считают пра­вовым любой офици­ально при­знан­ный обы­чай независимо от его со­держания. Неправовой, но властно признанный обычай они назовут правовым обычаем¹². Наоборот, если обычай не санкционирован, то легисты не признают его формой права.