2.2.4. Критерий различения правовых и правонарушающих законов

Итак, правовое регулирование требует определенного соотноше­ния законодательных запретов и дозволений. Но остается вопрос о мере запрещаемого и дозволяемого. Ес­ли за­ко­но­да­тель за­пре­щает нечто в равной мере для всех, то это еще не зна­чит, что по­лучается непременно пра­во­войзапрет. И ес­ли осу­ще­ст­в­ле­ние вла­сти под­чи­не­но тре­бо­ва­нию “не­раз­ре­шен­ное за­пре­ще­но”, то это еще не зна­чит, что власть наделенаправомочиями, ибо не лю­бые доз­во­ле­нныеза­кон­омвла­стные полномочия яв­ля­ют­сяпра­во­выми.

До ка­ко­го же пре­де­ла за­ко­ны мо­гут запрещать и дозволять, не превращаясь в правонарушающие? Что, с позиции правовой свободы, следует запрещать, и что нужно дозволять властным субъектам? И, наоборот, что, с точки зрения права, нельзя запре­щать и соответственно дозволять?

Пра­во не может определяться случайным мнением за­ко­нода­теля о целесообразности либо нецелесообразности тех или иных запретов или дозволений. Должен быть общезначимый критерий, который позволяет и законодателю, и всем остальным субъектам права одинаково судить о том, что по праву следует и что не сле­дует запрещать или разрешать. Это критерий, позволяющий оце­нивать законы как правомерные или правонарушающие.

Как уже говорилось, пра­во­вые за­ко­ны ус­та­нав­ли­ва­ют за­пре­ты ради обеспечения правовой свободы: по пра­ву может быть за­прещено (и должно быть запрещено) то, что несовместимо с рав­ной свободой всех, на­ру­ша­ет сво­бо­ду дру­гих. Точ­но так же госу­дарственно-вла­ст­ные пол­но­мо­чия необходимы и должны дозво­ляться для обеспечения правовой сво­бо­ды, в частности, для при­нуждения к соблюдению правовых запретов.

Правовая свобода существует лишь в таком социуме, в кото­ром признается и властно обеспечивается хотя бы необходимый, неотъемлемый ми­ни­мум исходных прав индивида. Это то, что се­годня мы называем “ес­те­ст­вен­ные и не­от­чу­ж­дае­мые права и сво­боды че­ло­ве­ка и гра­ж­да­ни­на”. Без этих прав люди не могут быть субъектами права. Это то, без чего нет “материи” права. Если за­кон не признает эти права, то он не допускает правовой свободы.

Следовательно, критерий, позволяющий различать правовые и правонарушающие законы, – это минимальная неотъемлемая свобода. Правовой закон не может запрещать то, что относится к минимальной неотъемлемой свободе. Точно так же закон не может доз­во­лять вла­стным субъектам втор­гать­ся в сфе­ру ми­ни­маль­ной не­отъ­ем­ле­мой сво­бо­ды. За­кон­ не про­ти­во­ре­чит праву по­столь­ку, по­сколь­ку он не ограничивает ми­ни­маль­но не­об­хо­ди­мую сво­бо­ду, не на­ру­ша­ет права человека (неотъемлемые права свободных индивидов). Это необходимые и достаточные правовые требования, предъявляемые к законам.

Но это формальныетребования. Дело в том, что в каждой правовой культуре есть свои представления о минимальной неотъемлемой свободе. Права человека разные в разных правовых культурах (см. 6.1.1.), и они развиваются по мере исторического прогресса свободы. Минимальная неотъемлемая свобода, права человека – это понятия с исторически изменяющимся содержанием (см. 5.2.1.).

Объем и содержание сво­боды, которая признается минимальной и неотъемлемой в конкретной культуре, определяются развитостью этой культуры. В неразвитой культуре не может быть всех тех прав человека, которые в развитой признаются неотъемлемыми правами. Например, в неразвитой правовой культуре может не быть свободы передвижения и поселения в ее современном понимании, свободы вероисповедания, избирательных и других политических прав и свобод.

Но в любой пра­вовой куль­туре есть хотя бы minimum minimorum– абсолютный минимум пра­вовой свободы. Сюда входят три компонента: личная свобода, собственность и обеспеченная государством безопасность. Личная свобода включает в себя свободу распоряжаться собой и своими способностями, неприкосновен­ность, право на частную жизнь. Собственность означает право быть соб­ственником и право собственника свободно владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом. Безопасность подразумевает право на государственно-властную защиту от противоправных посягательств, особенно судебную защиту. Без этих прав (взаимосвязанных компонентов правовой свободы) нет свободы вообще.

То, что сегодня признается минимальной неотъемлемой сво­бодой в наиболее развитых правовых культурах, по объему и со­держанию существенно шире, чем названный minimum minimo­rum. В западноевропейской культуре сегодня признается даже неотъ­емле­мое право на жизнь, что исключает смертную казнь.

Права человека возникают и развива­ются по мере исторического прогресса свободы, независимо от их офи­циального признания, провозглашения и формулирования (разумеется, они нуждаются в таком признании и формулирова­нии). Они существуют не в силу их уста­новления неким власт­ным субъ­ектом, а в силу объективного процесса правообразова­ния (см. 4.3.4.). За­конодатели лишь фиксируют этот процесс. Кроме того, это права не приобретаемые, а первичные (онтологи­чески предшествующие приобретаемым субъективным правам), образующие исходную правосубъектность индивида¹⁷.

Отсюда – характеристика прав человека как неотъемлемых и неотчуждаемых: человек не может быть лишен этих прав (чело­век может быть ограничен в пользовании этими правами в рамках юридической ответственности) и не может от них отказаться. В этом смысле права человека не находятся в его распоряжении. Он может не пользоваться ими, но не может их отчуждать.

По традиции права человека называются естествен­ными, но это не значит, что они естественные в прямом смысле – природ­ные, прирожденные или принадлежащие каждому от рождения. Права человека, как и право вообще, – это социокультурное, а не природное явление, и те или иные права принадлежат человеку не “от рождения человеком”, а от рождения в таком социуме (в силу нахождения в таком социуме), в котором эти права призна­ются за каждым человеком.

В современном юридическом языке термин естественные пра­ва че­ло­ве­ка сохраняется, поскольку он подчеркивает, что это права не октроированные, не “дарованные” верховной властью. Они не зависят от усмотре­ния вла­стных субъектов, законодате­лей не только в негативном, но и в позитивном смысле. Законы в национальной правовой культуре не могут отменять или запрещать права человека, которые уже достигнуты этой культурой (законы могут их лишь нарушать). Но точно так же за­коны не могут порождать или учреждать права и свободы, кото­рые еще не достигнуты в национальной правовой культуре.

Права человека в конкретной правовой культуре таковы, ка­ков уровень развития свободы в этой культуре. Если законодательство (и государственные институты) отстает от этого уровня, то на смену старому законодательству революционным путем приходит новое, выражающее права человека в том объеме, кото­рый реально достигнут правовой культурой. Но если законодательство опережает этот уровень, то конституционные и законодательные формулировки о правах человека являются фикцией – в той мере, в которой они опережают реальный уровень развития правовой свободы.

Объем и содержание прав человека в неразвитой правовой культуре не могут быть такими же, как и в развитой, пусть даже эти культуры существуют одновременно. И когда в стране с от­сталой правовой культурой принимается конституция, в которой воспроизводятся формулировки о правах человека, достигнутых в наиболее развитых культурах, то отсталая культура от этого не становится развитой, и права человека не становятся реально­стью. Можно перечислить в конституции все права и свободы, известные на сегодняшний день; но если подавляющее большин­ство населения не осознает их смысл, то конституционные поло­жения о правах человека фиктивны. Конституционный каталог прав и свобод делает человека свободным не более, чем поварен­ная книга – сытым.

Ис­хо­дя из все­го ска­зан­но­го, мож­но пред­ло­жить сле­дую­щее оп­ре­де­ле­ние пра­ва. Пра­во – это сис­те­ма общеобя­за­тельных норм, определяющих меру свободы в обществе и го­су­дарстве по принципу формального равенства.

То же самое определение, сформулированное с учетом взаи­мосвязи права и государства, гласит: “право – это соответст­вующая требова­ниям прин­ципа формального равенства система норм, уста­новлен­ных или санкционированных государством и обеспечен­ных воз­мож­ностью государственного принуждения”¹⁸.