- •В.А.Четвернин
- •Введение
- •В курс общей теории
- •Права и государства
- •Глава 1.
- •1.2. Типы правопонимания
- •1.2.1. Позитивистский тип правопонимания
- •1.2.2. Юридический тип правопонимания
- •1.3. Основы либертарного правопонимания
- •1.3.1. Право и свобода
- •1.3.2. Право и закон
- •1.3.3. Право и права человека
- •1.3.4. Право и государство
- •1.4. Методология теории права и государства
- •Глава 2 понятие права
- •2.1. Позитивистские интерпретации права
- •2.1.1. Понятие права в легистских концепциях
- •2.1.2. Понятие права в позитивистской социологической концепции
- •2.1.3. Морально-этическая интерпретация права
- •2.2. Понятие права в либертарно-юридической концепции
- •2.2.1. Право в системе соционормативной регуляции
- •2.2.2. Правовая свобода, справедливость и собственность
- •2.2.3. Запреты и дозволения в праве
- •2.2.4. Критерий различения правовых и правонарушающих законов
- •Глава 3 понятие государства
- •3.1. Феномен государства: уровни рассмотрения
- •3.2. Публичная политическая власть
- •3.3. Силовое (”социологическое”) понятие государства
- •3.4. Легистское понятие государства
- •3.5. Понятие государства в современной либертарно-юридической теории
- •3.5.1. Государство как правовой тип публичной политической власти
- •3.5.2. Государство и деспотия
- •3.5.3. Правовое государство и авторитарное государство
- •Глава 4 происхождение права и государства
- •4.1. Правопонимание и концепции происхождения права и государства
- •4.1.1. Примитивные концепции
- •4.1.2. Теория насилия
- •4.1.3. Современные позитивистские теории
- •4.1.4. Договорная (естественноправовая) теория
- •4.2. Возникновение деспотической политической организации общества
- •4.2.1. Переход от первобытнообщинного строя к общинной цивилизации
- •4.2.2. Формирование деспотического механизма власти
- •4.3. Исторический генезис права и государства
- •4.3.1. Правогенез и собственность
- •4.3.2. Возникновение гражданской цивилизации
- •4.3.3. Правогенез и политогенез
- •4.3.4. Механизм правообразования. Частное право и публичное право
- •Глава 5 исторические типы права и государства
- •5.1. Правопонимание и типология права и государства
- •5.1.1. Формационная типология в теории классового насилия
- •5.1.2. О так называемом цивилизационном подходе к типологии государства
- •5.2. Либертарно-юридическая типология
- •5.2.1. Исторический прогресс свободы – критерий типологии права и государства
- •5.2.2. Характеристика отдельных исторических типов права и государства
- •Глава 6 правовая культура
- •6.1. Правовой и неправовой типы культуры
- •6.1.1. Многозначность термина “правовая культура”
- •6.1.2. Типы культуры и доминирующие типы личности
- •6.2. Правовое сознание – феномен правовой культуры
- •6.2.1. Понятие и функции правосознания
- •6.2.2. Классификация правосознания
- •6.3. Правовой нигилизм
- •6.3.1. Понятие и виды правового нигилизма
- •6.3.2. Коммунистический правовой нигилизм
- •Глава 7 феноменология права
- •7.1. Виды правовых явлений
- •7.2. Содержание правовых явлений
- •7.2.1. Правовые нормы
- •7.2.2. Правовая норма и субъективные права. Первичные и вторичные нормы
- •7.2.3. Правовая норма и правовой статус
- •7.3. Социальное бытие правовой нормы (онтология права)
- •7.3.1. Способы бытия социальных норм
- •7.3.2. Правовая норма и правоотношение
- •7.3.3. Правовая норма и правосознание
- •7.4. Форма права
- •7.4.1. Официальный индивидуальный акт и договор частных лиц
- •7.4.2. Обычай и офицальный нормативный акт
- •7.4.3. Формы и способы бытия правовых норм
- •Глава 8 доктринальные принципы права
- •8.1. Общие доктринальные принципы
- •8.1.1. Все, что не запрещено, разрешено
- •8.1.2. Все, что не разрешено, запрещено
- •8.1.3. Договоры должны соблюдаться
- •8.1.4. Субъективному праву всегда соответствует юридическая обязанность
- •8.1.5. Всякое правонарушение предполагает юридическую ответственность
- •8.2. Доктринальные принципы правового закона
- •8.2.1. Последующее отменяет предыдущее
- •8.2.2. Приоритет специального закона по отношению к общему закону
- •8.2.3. Незнание закона не освобождает от ответственности
- •8.2.4. Неопубликованные законы не применяются
- •8.2.5. Отягчающий закон обратной силы не имеет
- •8.3. Принципы надлежащей правовой процедуры
- •8.3.1. Никто не может быть лишен жизни, свободы или имущества иначе как по решению суда
- •8.3.2. Никто не может быть судьей в своем деле
- •8.3.3. Пусть будет выслушана и другая сторона
- •8.3.4. Нельзя наказывать дважды за одно и то же
- •8.3.5. Обвиняемый считается невиновным, пока его виновность не доказана
- •8.3.6. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность
- •8.3.7. Никто не обязан свидетельствовать против себя
- •Глава 9 система права и система законодательства
- •9.1. Понятие системы права
- •9.2. Отраслевая структура права
- •9.2.1. Отрасли права
- •9.2.2. Отрасли правового законодательства
- •9.3. Трудовое право
- •9.3.1. Гражданско-правовое регулирование труда
- •9.3.2. Возникновение трудового законодательства
- •9.3.3. Привилегии, договоры и принципin favorem
- •9.4. Социальное законодательство
- •9.5. Система законодательства
4.1.4. Договорная (естественноправовая) теория
Хотя естественноправовая договорная теория Нового времени формировалась в XVII–XVIIIвв., по уровню теоретического осмысления права и государства она стоит выше и марксизма, и современного позитивизма. Любой вариант договорной теории сводится к следующему. В естественном состоянии люди свободны и не знают над собой никакой власти (естественная свобода). Затем в силу различных причин они заключают договор, по которому они учреждают органы государственной власти и тем самым отказываются в пользу этой власти от естественной свободы – полностью или частично.
Договор об учреждении государства – это юридическая или идеологическая фикция, которая позволяет усматривать источник государственной власти и силы законов в естественной свободе. Многие сторонники договорной теории, например Дж.Локк, понимали идею такого договора не как реальный акт, а как теоретическую конструкцию, объясняющую смысл исторического становления государственности и права. Эта конструкция иносказательно объясняет сущность перехода от догосударственного состояния к государственному, подчеркивает юридическую природу государственной власти. Поэтому бессмысленно упрекать сторонников договорной теории в том, что в реальности таких договоров не было.
Есть две традиции договорной теории, имеющие в своей основе две противоположные концепции “додоговорного” общества – “золотой век” и, наоборот, дикость и состояние всеобщей вражды11. В Новое время два соответствующих варианта договорной теории представлены в учениях Дж.Локка и Т.Гоббса. Именно локковская концепция являет собой образец естественноправовой теории, предшествующей современному либертарно-юридическому правопониманию.
Что касается гоббсовой концепции, то она предшествует классическому легистскому позитивизму. Гоббс рассматривал естественное состояние общества как “состояние войны всех против всех”. Иначе говоря, он мыслил естественную свободу не как правовую свободу, а как господство силы, произвол. Согласно его теории, разум заставляет людей заключить договор и отказаться от своего произвола в пользу учрежденного ими государства. Отчуждая частный произвол в пользу создаваемой организации публичной власти, люди тем самым создают произвольную организацию власти. Поэтому получившуюся в результате силовую организацию – государство – Гоббс уподоблял библейскому Левиафану. Правда, он не изображал государство в виде деспотии, тем не менее, объяснял государственный суверенитет как неограниченный, позволяющий произвольно устанавливать законы.
Напротив, в учении Локка гипотетическое догосударственное состояние изображается как естественноправовое общение, как состояние правовой свободы. Это некое подобие “золотого века”, когда господствовало равенство, и люди свободно распоряжались собой и своим имуществом. В догосударственном обществе люди регулировали свои отношения договорами, т.е. признавали друг друга формально равными субъектами. Но в естественном правовом состоянии не может быть надлежащих гарантий правовой свободы. Ибо договоры могут нарушаться, и для их защиты нужен беспристрастный суд, которого не может быть при безгосударственном правовом общении. Поэтому люди якобы заключили договор о создании властных органов, которые должны соблюдать и защищать правовую свободу.
Современная интерпретация локковской конструкции общественного договора выглядит следующим образом. По этому договору, все люди отчуждают часть своей естественной (правовой) свободы в пользу учреждаемой государственной власти и обязуются ей повиноваться лишь в той мере, в которой они отчуждили свою свободу. Оставшаяся у человека неотчужденная свобода состоит из неотчуждаемых прав и свобод (жизнь, свобода, собственность и т.д.) и других прав, которые еще могут быть отчуждены в пользу государственной власти. Отчуждение свободы происходит путем точного установления в законах компетенции государственных органов. Объем отчужденной свободы эквивалентен объему этой компетенции. Отсюда вытекает принцип правового ограничения власти, или принцип государственно-властных правомочий: государственным органам дозволено лишь то, на что они управомочены законами, не нарушающими права человека. Или: властным субъектам неразрешенное правом запрещено.
Отсюда же вытекает право на сопротивление тиранической власти (право на гражданское неповиновение вплоть до восстания). Если правительство выходит за пределы того, что дозволено правом, то граждане (подданные) не обязаны подчиняться такой тиранической власти. Ибо они обязались подчиняться лишь в той мере, в которой они отчуждают свою свободу.
Такая теоретическая модель, в принципе, верно объясняет правовой смысл учреждения государств в цивилизации, где права человека признаются основой государственности. Но если применить эту модель для описания реального исторического процесса становления права и государственности, то получится описание “с точностью до наоборот”. По этой концепции становление государственности и позитивного права (правовых законов) происходит как ограничение изначально полной естественной свободы. В действительности же картина противоположная: свобода, а также право и государственность как формы свободы возникают “из точки”. Историческому появлению права и государства предшествует несвобода, и после их появления, в древнем обществе несвобода одних служит условием свободы других.
Эта теоретическая модель как юридическая фикцияиспользуется в современных либеральных конституциях. Так, в преамбуле российской Конституции 1993 г. сказано: “Мы, многонациональный народ, … утверждая права и свободы человека, … возрождая суверенную государственность России, … принимаем Конституцию Российской Федерации”. Далее, в ст.2 Конституции права человека объявлены высшей ценностью. Иначе говоря: “мы, российский народ”, учреждаем государство и при этом провозглашаем права и свободы человека как основу государства, как минимальнуюнеотъемлемуюсвободу человека в государстве. В ст.17 Конституции права человека называются неотчуждаемыми и прирожденными. Во второй главе Конституции эти права перечисляются, и в ч.1 ст.55 говорится, что перечисление в Конституции неотчуждаемых прав не должно толковаться как отрицание или умалениедругихобщепризнанных прав и свобод. Указание надругиеправа означает, что за пределами перечисленных прав и свобод есть некая сфера свободы, государственное вмешательство в которую запрещено.
Таким образом, принятие Конституции РФ можно интерпретировать в следующих положениях: выразив согласие с Конституцией на референдуме, будущие граждане нового российского государства учредили его путем отчуждения части своей свободы. Оставшаяся, неотчужденнаясвобода состоит из перечисленных (неотчуждаемых) прав и других, о которых говорится в ч.1 ст.55.
Эти другие права не названы в Конституции, ибо она строится на презумпции естественноправовой свободы: у человека сохранилась та часть свободы, которая не была отчуждена в пользу органов учрежденного государства.
Такое отчуждение свободы произошло путем установления в Конституции компетенции Президента РФ, Федерального Собрания (российского парламента), Правительства РФ, федеральных судов и других государственных органов. Объем отчужденной свободы эквивалентен объему правомочий государственной власти, закрепленных в Конституции и основанных на ней законах. Следовательно, пределы государственной власти установлены в Конституции не путем описания минимальной неотъемлемой свободы (запретной сферы для государственно-властного вмешательства), а путем установления компетенции государственных органов, подчинением властных субъектов требованию “неразрешенное запрещено”.
Конечно, в действительности учреждению нового российского государства предшествовало не естественное свободное состояние российского “многонационального народа”, а его прежнее государственное состояние. Но изложенная выше естественноправовая конструкция учреждения государства объясняет юридическую природу государственности и юридический характер обязанности повиноваться государственной власти, а также правовые пределы повиновения.