Вопросы и задания для самоконтроля

1. Перечислите типичные способы незаконного предпринимательства.

2. Как проводится проверка сообщения о незаконном предпринимательстве?

3. Какие документы должен представить орган дознания в случае выявления в результате проведения оперативно-разыскной деятельности факта незаконного предпринимательства?

4. Назовите обстоятельства, подлежащие установлению при расследовании незаконного предпринимательства.

5. Укажите типичные ситуации, которые складываются на первоначальном этапе расследования незаконного предпринимательства.

6. Кто может выступать в качестве свидетелей по делам данной категории?

7. Какие документы подлежат выемке и осмотру при расследовании незаконного предпринимательства?

8. Как можно установить лиц, которые приобретали у незаконного предпринимателя изготавливаемую им продукцию?

9. Назовите экспертизы, которые назначаются при расследовании незаконного предпринимательства.

Литература

1. Аксенов, Р.Г. Способы совершения незаконного предпринимательства в сфере нелегального оборота алкогольной продукции / Р.Г. Аксенов // Законодательство и практика - 1999. - N 1.

2. Белозерова, И.И. Судебно-бухгалтерская и финансово-экономическая экспертиза при расследовании незаконной предпринимательской деятельности / И.И. Белозерова // Российский следователь. - 2003. - N 8.

3. Колесников, П.М. Расследование незаконного предпринимательства: дис. ... канд. юрид. наук / П.М. Колесников. - М., 2006.

4. Песоцкий, А.В. Методика расследования незаконного предпринимательства: дис. ... канд. юрид. наук / А.В. Песоцкий. - Волгоград, 2003.

Глава 22. Методика расследования незаконного использования товарного знака

22.1. Криминалистическая характеристика незаконного использования товарного знака. Обстоятельства, подлежащие установлению

Незаконное использование товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товаров является одним из общественно опасных проявлений недобросовестной конкуренции, нарушающих порядок осуществления предпринимательской деятельности, подрывающих авторитет субъектов экономической деятельности, причиняющих вред потребителям товаров и услуг.

Незаконное использование товарного знака относится к преступлениям с высоким уровнем латентности. Согласно официальной статистике таких преступлений немного, фактически - значительно больше.

Непосредственный предмет преступного посягательства. При незаконном использовании товарного знака непосредственным предметом преступления являются:

1) товарный знак или знак обслуживания, которые представляют собой обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридическими или физическими лицами. Чужим считается товарный знак (знак обслуживания), который зарегистрирован на имя иного лица и не уступлен по договору в отношении всех или части товаров, либо право на использование которого не предоставлено владельцем товарного знака другому лицу по лицензионному договору. Товарный знак служит для идентификации товаров, знак обслуживания - для идентификации выполняемых работ или оказываемых услуг. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные (в виде слов или сочетаний букв, имеющих словесный характер, словосочетаний, предложений и т.п.), изобразительные (в виде изображения живых существ, предметов, природных и иных объектов, композиций линий, пятен, фигур на плоскости и т.д.), объемные (в виде трехмерных объектов, фигур и комбинаций линий, фигур), комбинированные (представляющие собой комбинацию элементов разного характера: изобразительных, словесных, объемных и т.д.) и другие обозначения, например звуковые, световые и т.д. Товарный знак (знак обслуживания) может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании;

2) наименование места происхождения товара - обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении определенного товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами. Примерами наименования мест происхождения товара служат: "Хохлома", "Гжель", "Федоскино", "Тульский пряник", "Дымковская игрушка", "Ростовская финифть", "Якутская резьба по кости", "Цимлянское игристое" (для вина), "Беломорские узоры" (для резьбы по дереву) и т.п.;

3) сходные с ними обозначения для однородных товаров - обозначения, тождественные или сходные с чужими знаками и наименованиями до степени их смешения (например, Panasonix вместо Panasonic - для бытовой техники). Они не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков в случаях тождественности или сходства с товарными знаками, ранее зарегистрированными или заявленными на регистрацию в Российской Федерации на имя другого лица в отношении однородных товаров, а также с товарными знаками других лиц, охраняемыми без регистрации в силу международных договоров РФ, с наименованиями мест происхождения товаров, охраняемыми в соответствии с законом РФ (кроме случаев, когда они включены как неохраняемый элемент в товарный знак, регистрируемый на имя лица, имеющего право пользования таким наименованием, с сертификационными знаками, зарегистрированными в установленном порядке)*(70);

4) предупредительная маркировка, которая обозначает не зарегистрированный в России товарный знак или наименование места происхождения товара.

Наиболее часто подделываются этикетки, товарные знаки и другая продукция на такие товары, как водка, консервы, сигареты, лекарства и т.п., которые почти всегда не соответствуют нужному качеству. Как правило, подделываются недорогие, но популярные товарные знаки водки - "Гжелка", "Русская", "Столичная", "Смирнов", "Московская", "Исток"; продукции ряда таких известных фирм, как "Проктер энд Гэмбл", "Адидас", "Рибок", БИК, "Нестле", MacCoffee, "Липтон" и "Брук Бонд", а также товаров бытовой химии и личной гигиены, детских пластмассовых игрушек, посуды, различных лекарств, автомобильных деталей и др.

Способы совершения преступления. Способами незаконного использования товарного знака являются:

а) нарушение исключительного права правообладателя (незаконное использование товарного знака): использование без его разрешения в гражданском обороте на территории РФ товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения на товарах, этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках, иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, хранятся и (или) перевозятся с этой целью, ввозятся на территорию РФ, используются при выполнении работ, оказании услуг, на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот, в предложениях к продаже товаров, в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации;

б) использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование дается в переводе либо в сочетании с такими выражениями, как "род", "тип", "имитация" и т.п., а также использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара.

Под производством (изготовлением) следует понимать оконченный технологический процесс создания в объективной форме товара (продукта) и физическое проставление на этом товаре (продукте) или его упаковке чужого товарного знака либо создание самого изображения чужого товарного знака.

Предложение к продаже продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, является элементом введения товара в гражданский оборот. Предложением к продаже следует считать любые действия хозяйствующего субъекта, направленные на реализацию чужого товарного знака, товара, обозначенного таким знаком или обозначением, сходным с ним до степени смешения, но если при этом отсутствует факт реализации.

Хранение продукции с товарным знаком, используемым без разрешения его владельца, признается нарушением прав на товарный знак, если хранение осуществляется с целью введения такой продукции в гражданский оборот.

Такой способ, как размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в Интернете, в частности в доменном имени и при других способах адресации, широко используется коммерческими организациями для продвижения своих товаров на рынок, для покупки и продажи товаров. Практически любое упоминание в Интернете чужого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения, например их упоминание в тексте сайтов, в служебной части страниц (в полях описания и ключевых словах), считается незаконным.

Способы совершения преступлений, предусмотренных ст. 180 УК РФ, путем изменений прототипа можно разделить на следующие виды:

1) "фотографическое сходство", "тождество", "двойник", т.е. использование знака, являющегося идентичным с зарегистрированным знаком, без разрешения его владельца, на продукте с целью создания впечатления, что продукт произведен фирмой - владельцем знака (например, постановка знака Comet на бутылках с дезинфицирующим средством, произведенным другой фирмой). Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах;

2) примерная похожесть, имитация (от лат. imitatio - подражание). Оригинал копируется частично, сохраняя различия в упаковке, названии, ценах, но сходство при этом достигает степени смешения - схожесть названия либо вида товара, достаточная для введения потребителя в заблуждение. Схожесть может быть основана на одном из ключевых элементов товарного знака - слогане (словесное сходство), по дизайну либо комплексно.

Словесное сходство. Основано на игре буквами, пробелами, словами и т.д., например, "Нордмед" (ТОО) и "Норд Мед" (ЗАО) (при этом название выпускающей организации расположено в опасной близости с названием издания), "Бленд-а-мед" и "Беламед". Сходство определяется по словесным обозначениям: звуку, графике, смыслу. Товару присваивают название, одной - двумя буквами отличающееся от известной торговой марки. Нарушители добиваются близкого сходства в фонетическом звучании (Nerit - Merit, Frisium - Firium, Palma - Alma) либо переводе слова, его фонетической транскрипции (Quick copy и Kwik Kopy). Это - кроссовки Abibas (похоже на Adidas), аппаратура Ponasonic (вместо Panasonic), зубная паста Aquarelle (вместо Aquafresh).

Сходство по дизайну. Подделки могут быть вполне правдоподобными и качественными, ибо российская полиграфия способна сегодня предложить весьма высокий уровень исполнения, не говоря уже о том, что заказ на изготовление у западного производителя самой сложной высокохудожественной этикетки не составляет проблемы. Фальсификация этикетки, защищающей товар от подделки, осуществляется зачастую методом цветного копирования с помощью копировального аппарата. Этот метод подделки не требует специальных навыков и знаний. Особенно уязвимы для такой подделки этикетки, внешний вид которых часто изменяется производителем товара.

Комплексное сходство. В рамках проведенных в различных регионах проверок установлены факты торговли безалкогольными напитками, в товарных знаках которых используются охраняемые элементы товарных знаков компании Coca-Cola. Например, на отдельных подделках использовалась цветовая гамма и рисунки напитка "Спрайт", однако этот напиток назывался "Спринт", что по фонетическому звучанию и написанию было сходным до степени смешения с оригинальным названием. Встречаются многочисленные подделки под напиток "Фанта". Фальсификаторы, используя цветовую гамму и рисунок оригинального товарного знака, изменили его название, обозначив свою продукцию как напиток "ФАНТАзия".

Основными каналами распространения поддельных товаров являются рынки, мелкие торговые точки, торговля вразнос и в электропоездах, а также иные места сбыта, где контроль со стороны компетентных органов государства осуществляется слабо либо ввиду его нерегулярности, невозможности охвата проверками всех распространителей, либо из-за коррумпированности контрольных и надзорных работников.

Личность преступника и потерпевшего. Субъектом незаконного использования товарного знака может быть одно лицо, группа лиц по предварительному сговору, а также организованная преступная группа (ч. 3 ст. 180 УК РФ). Это могут быть частные лица, индивидуальные предприниматели, руководители и рядовые работники юридических лиц, независимо от формы собственности, организационно-правовой формы и цели деятельности, гражданства и других характеристик.

Участниками группы являются лица, которые заранее договорились о совершении ряда преступных действий (например, расфасовка дешевого синтетического моющего средства в упаковки с известным товарным знаком, принадлежащим другой организации, изготовление и розлив водно-спиртовой смеси в бутылки, маркированные чужими товарными знаками и т.д.) и непосредственно участвовали в их совершении, зная о незаконном использовании чужих товарных знаков и желая этого.

В качестве потерпевшего при незаконном использовании товарного знака выступает прежде всего сам владелец товарного знака (юридическое лицо), который и имеет право на возмещение убытков. Однако в результате правонарушения ущемляются и законные интересы тех лиц, которые пользуются товарными знаками на основании лицензионных договоров.

Обстоятельства, подлежащие установлению. По делам данной категории необходимо установить:

- факт незаконного использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товаров или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Для этого на территории РФ нужно установить правообладателя (его представителя) товарного знака, знака обслуживания и наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, а также факт непредоставления правообладателем права на использование товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров конкретному лицу;

- предмет преступного посягательства.

Предметы преступления по ч. 1 ст. 180 УК РФ должны обладать следующими обязательными признаками:

а) быть чужими для виновного. Последний пользуется ими незаконно, они не принадлежат ему, право пользования указанными предметами в законном порядке виновному не передавалось;

б) быть зарегистрированными в нашей стране. Регистрации подлежат и товарные знаки иностранных государств;

- способ совершения преступления;

- сумму причиненного ущерба.

Крупным ущербом признается ущерб, превышающей 1,5 млн. руб. Если деяниями виновного, формально подпадающими под действие ст. 180 УК РФ, причинен ущерб, не превышающий пределы крупного размера, содеянное может повлечь за собой гражданско-правовую или административную ответственность по ст. 14.10 КоАП РФ. При квалификации действий виновных по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 180 УК РФ, не должен учитываться причиненный потерпевшему моральный вред, в том числе связанный с подрывом его деловой репутации. Требования о компенсации морального вреда могут быть рассмотрены в рамках уголовного дела путем разрешения предъявленного потерпевшим гражданского иска;

- лицо, совершившее противоправное деяние;

- виновность лица, совершившего преступление, которая выражается в умышленной форме вины;

- неоднократность совершения преступления.

Неоднократность по смыслу ч. 1 ст. 180 УК РФ предполагает совершение лицом двух и более деяний, состоящих в незаконном использовании товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров. При этом может иметь место как неоднократное использование одного и того же средства индивидуализации товара (услуги), так и одновременное использование двух или более чужих товарных знаков или других средств индивидуализации на одной единице товара. Применительно к ч. 2 ст. 180 УК РФ неоднократным признается совершение два и более раза незаконного использования предупредительной маркировки в отношении товарного знака или наименования места происхождения товара, не зарегистрированных в Российской Федерации.