19.Зворотня відсилка та відсилка до права третьої держави.

Однією з найскладніших і не вирішених остаточно проблем міжнародного приватного права є проблема прийняття чи неприйняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Неоднозначним є й розуміння обсягу іноземного права, до якого застосовується відсилання. Тобто мова може йти про відсилання тільки до матеріально-правових норм чи усієї сукупності норм права - у першу чергу до колізійних.

Проблема прийняття чи неприйняття зворотного відсилання (та й відсилання до закону третьої держави), а також обсягу права, до якого відсилає норма, виникла в середині XVIII ст. Європейській судовій практиці вона стала відомою, зокрема, у зв'язку з винесенням французьким касаційним судом 1878 р. рішення у справі Форго, яке нині вважається класичним1.

Відтоді питання зворотного відсилання стало предметом дослідження у правовій доктрині. Вважається, що суть зворотного відсилання полягає у відсиланні колізійної норми законодавства однієї держави до закону іншої держави, а закон останньої, не вирішуючи питання по суті, своєю чергою, відсилає до закону попередньої держави. Якщо ж до вирішення спору залучається правова система третьої держави, то мова йде про відсилання до закону третьої держави (трансмісію).

Законодавству, практиці, доктрині правових систем відомі різні способи вирішення проблеми зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Деякі правові системи визнають дію цих відсилань. Таке положення закріплюється, скажімо, у Законі з міжнародного приватного права Польщі 1965 р. Прийняття зворотного відсилання визнається законами з міжнародного приватного права Австрії, Швейцарії. В інших правових системах, наприклад, у Законі Угорщини з міжнародного приватного права, може визнаватися відсилання до власного права. Негативне ставлення до застосування зворотного відсилання виражене і в ст. 28 Закону про міжнародний комерційний арбітраж Російської Федерації 1993 р. Неоднаково вирішує зазначені питання й законодавство ФРН. Тут не визнається відсилання у договірному праві. Проте в інших випадках застосування такого відсилання допускається. Аналогічною є позиція англійської правової системи.

У міжнародному договірному праві ставлення до прийняття чи неприйняття обох видів відсилань також є різним. Так, у торговельних договорах застосування відсилань може бути визнано. Проте в ст. 15 Римської конвенції 1980 р. про право, застосовуване до договірних зобов'язань, вказується на неприйняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави.

Незважаючи на такі розбіжності у доктрині, у законодавстві України можна знайти підтвердження прийняття зворотного відсилання, відсилання до закону третьої держави, а також негативне ставлення до зворотного відсилання. Позитивне ставлення до обох видів відсилань виражено, наприклад, у Женевській конвенції 1930 р. про врегулювання колізійних питань вексельного права.

З утворенням СНД було розроблено Модельний цивільний кодекс держав СНД. Він пропонує прийняти зворотне відсилання і відсилання до права третьої держави тільки у строго визначених випадках (встановлення особистого закону фізичної особи, цивільної дієздатності стосовно угод і зобов'язань, що виникають внаслідок заподіяння шкоди та ін.). Будь-яке інше відсилання до іноземного права повинно, розглядатися як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної держави. Ці положення знайшли відображення в Цивільному кодексі Вірменії (ст. 1260), Білорусі (ст. 1096), Казахстану та інших держав.

Питання про зворотне відсилання та відсилання до права третьої держави вирішено у Законі України "Про міжнародне приватне право" 2005 р. Відповідно до ст. 9 будь-яке відсилання до права іноземної держави має розглядатися як відсилання до норм матеріального права, яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи застосування його колізійних норм, якщо інше не встановлено законом. У випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, зворотне відсилання до права України приймається. Тобто приймається зворотне відсилання до права України, якщо йдеться про визнання фізичної особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою, у випадках опіки, піклування, якщо йдеться про умови та форму укладення шлюбу, припинення шлюбу та визнання його недійсним, встановлення й оскарження батьківства і в низці інших випадків.