21.Застосування та тлумачення норм іноземного права.

Норми іноземного права повинні визначатися, застосовуватися і тлумачитися таким чином, як якщо б справа розглядалася в суді тієї країни, чиє право підлягає застосуванню. При цьому необхідно враховувати, що на застосуванні іноземного права не може не позначитися фактор його дії в правовому полі іншої держави.

Застосування іноземного права в різних юрисдикціях засноване на двох протилежних підходах: оцінка права іншої держави як права або факту. Вважається, що правові норми відомі суду, а фактичні обставини повинні доводитися у процесі розгляду справи. Якщо процес має змагальний характер, тягар доказування лежить на самих сторонах. Сприйняття іноземного права як факту передбачає, що посилання на нього - це посилання на які-небудь фактичні обставини, доказування яких покладається на сторони. Суд оцінює докази; засоби і способи доказування визначені в національному процесуальному праві, яким керується правоприменитель.

Якщо іноземне право розуміється як особлива правова система, то для вирішення спору необхідно звернутися до всієї сукупності норм даної держави, тобто його правопорядку в цілому. Застосування іноземного права - це застосування іноземного правопорядку, а не окремих законодавчих положень іншої країни. Сприйняття іноземного права як права передбачає, що сторони зацікавлені у встановленні його змісту і застосування, однак всі дії в цій сфері робляться судом.

В Італії суд застосовує іноземне право за посади і як своє власне об'єктивне право. Питання іноземного права - це питання права, а не факту: "Встановлення змісту іноземного права здійснюється судом. У цих цілях окрім коштів, передбачених міжнародними конвенціями, може використовуватися інформація, отримана через Міністерство юстиції; судді можуть також робити запити експертам або в спеціалізовані установи" (ст. 14.1 Закону про МПРП Італії).

У ФРН діє іноземне право не потребує доказування лише у випадку, якщо воно не відомо німецькому суду. В рамках власної компетентності суду іноземне право не вимагає доказування (аналогічне положення містить ст. 14 ВЗ ЦК Бразилії). Суд, встановлюючи зміст норм іноземного права ex officio, не має права обмежуватися доказами, наведеними сторонами, а зобов'язаний використовувати і інші джерела, самостійно приймати всі необхідні заходи для встановлення такого змісту. Іноземне право для німецького суду являє собою саме право, а не фактичне обставина.

22. Застереження про публічний порядок.

Застереження про публічний порядок означає, що застосування іноземного права обмежується або виключається узагалі у випадках, коли наслідки такого застосування суперечать або можуть зашкодити місцевому "публічному порядку". Ось чому права та обов'язки, які засновані на такому іноземному законі, не визнаються в державі, де не може бути застосовано такий закон.

Публічний порядок розглядався у доктрині як щось глобальне, засноване на нормах моралі та добрих звичаях або ж на державних інтересах. Самі по собі терміни ordre public та public policy дозволяють вивчати це явище не в контексті законодавства, а як окремий соціально-правовий феномен. Функції застереження про публічний порядок розглядаються в доктрині у двох основних варіантах: позитивному та негативному. Позитивна концепція асоціюється передусім зі ст. 6 Цивільного кодексу Франції. Відповідно до цієї теорії, публічний порядок – це сукупність матеріально-правових імперативних норм, які підлягають застосуванню незалежно від того, чи відсилає колізійна норма до іноземного закону, чи ні. Цим висновкам протиставляється негативна концепція ordre public, притаманна, зокрема, німецькій школі МПрП, згідно з якою публічний порядок повинен визначатися не через внутрішні матеріальні норми, а через негативні, неприйнятні властивості іноземного закону. Звичайно, за такого розуміння публічного порядку відповідне застереження вводиться в дію тільки після колізійного відсилання до іноземного права, встановлення його змісту, тестування його на відповідність правопорядку країни суду.

Питання про визнання та виконання іноземних рішень в Україні вирішують суди загальної юрисдикції. Роз'яснення з приводу застосування категорії публічного порядку в таких справах дав Верховний Суд України, зробивши спробу визначити зміст цього поняття у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 12 від 24 грудня 1999 р. "Про практику розгляду судами клопотань про визнання та виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених в порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України". Визначення публічного порядку міститься у ч. 8 п. 12 цієї Постанови: "Під публічним порядком у цьому та інших випадках, коли незаподіяння йому (публічному порядку) шкоди обумовлює можливість визнання і виконання рішення, належить розуміти правопорядок держави, визначені принципи і засади, які становлять основу існуючого в ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності й недоторканості й основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо)".