14. Способи визначення прав найбільш тісного зв’язку

Однією з провідних тенденцій сучасного розвитку законодавства у сфері МПрП є розроблення гнучких підходів до колізійного регулювання приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом. "Жорсткі" концепції колізійного регулювання почали зазнавати критики ще у працях представників німецької школи МПрП XIX ст. К. Вехтера і Ф. Савіньї. З іменем і поглядами останнього пов'язують виникнення концепцій гнучкого колізійного права.

Під терміном "гнучкі колізійні норми", який часто використовують у сучасній доктрині, розуміють норми, що ґрунтуються на принципі тісного (найбільш тісного)). Мова йде про те, що у випадках відсутності належного колізійного регулювання або у випадках, коли колізійна норма відсилає до правопорядку, який за всіма ознаками має лише незначний зв'язок із даними правовідносинами, суд повинен застосувати саме те право, яке має найтісніший зв'язок із обставинами конкретної справи.

Таким чином, правило тісного зв'язку зобов'язує суд шукати у випадках, безпосередньо не врегульованих законом, способи вирішення колізійного питання, які становлять вагому альтернативу варіанту негайного звернення судді до "свого" правопорядку (lexfori).

Принцип найбільш тісного зв'язку був широко сприйнятий законодавством з питань МПрП. Гнучкі колізійні норми містяться у законодавстві Австрії, Німеччини, Швейцарії, Угорщини, КНР, країн СНД та ін.

Особливо цікавим є положення статті 15 швейцарського Закону про МПрП 1987p.: "Як виняток, право, на застосування якого вказує цей Закон, не застосовується, якщо з урахуванням всіх обставин справи очевидно, що справа має з цим правом лише незначний зв'язок і у той саме час має набагато більш тісний зв'язок із правом іншої держави". Далі у цій саме статті вказано, що її положення не застосовується, якщо має місце вибір застосовуваного права сторонами. Будучи закріпленим на законодавчому рівні, таке положення фактично стає підґрунтям для розвитку нових колізійних норм, які мають бути сформульовані законодавцем, виходячи зі специфічної судової практики.

У Законі України про МПрП категорія тісного зв'язку вживається досить широко. Цей принцип закріплено у ст. 4 Закону (загальні правила визначення застосовуваного права), ст. 12 (наслідки дії застереження про публічний порядок), ст. 14 (застосування імперативних норм), ст. 15 (визначення компетентного правопорядку у випадку відсилання до права держави із множинністю правових систем), ст. 16 (визначення поняття "особистий закон фізичної особи") і т. д. При цьому слід відзначити, що за змістом українського Закону принцип тісного зв'язку є (а) субсидіарним, тобто використовується лише тоді, колі неможливо визначити компетентний правопорядок за класичними колізійними нормами, (б) винятковим (ст. 4 Закону фактично запозичила згадане вище положення ст. 15 Закону про МПрП Швейцарії) та (в) таким, що підпорядкований певним правилам та критеріям (так, у ч. З ст. 32 українського Закону встановлено: "Якщо інше не передбачено або не випливає з умов, суті правочину або сукупності обставин справи, то правочин більш тісно пов'язаний з правом держави, у якій сторона, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту правочину, має своє місце проживання або місцезнаходження".