20.Основні підходи до розуміння іноземного права.

Один із підходів до розуміння іноземного права полягає у тому, що воно розуміється як право, тобто як система правових норм. Якщо іноземне право є правом, то встановлювати його змістзобов’язаний суд, оскільки суд повинен знати правові норми.

Інший підхід до розуміння іноземного права полягає у тому, що іноземне право не є правом, а є фактом. Цей підхід призводить до того, що обов’язок встановлювати зміст іноземного права покладається на сторони.

В Україні іноземне право вважається правом, про що свідчить ч. 1 ст. 8 Закону України «Про міжнародне приватне право», яка обов’язок із встановлення змісту іноземного права покладає на суд чи інший орган.

У разі, якщо суд розглядає іноземне право як факт, то це означає, що, відповідно до принципу змагальності, такий факт має бути доведений стороною, яка на нього посилається в судовому засіданні. Отже, для того, щоб установити його зміст, слід використовувати процес доказування, що у принципі суперечить загальновизнаному процесуальному принципу "iura novit curia" (суд знає право). Понад те, якщо іноземне право виступає в процесі як факт, що потребує доведення, то значно обмежуються можливості виправлення помилок, яких припустився суд у встановлені його змісту або тлумаченні. Зокрема, у разі якщо місцевий суд неправильно застосував іноземне право, а апеляційним судом ця помилка не була виправлена, немає підстав для перегляду рішення судом касаційної інстанції.

Іншою є ситуація, коли іноземне право розглядається судом саме як право. Оскільки норми іноземного права визнаються правовими нормами, що підлягають застосуванню, обов'язок встановлення змісту цих норм покладається на правозастосовний орган, у зв'язку з його посадовими повноваженнями (у таких випадках говорять, що орган правозастосування діє ex officio). У принципі, яким би шляхом не здійснювалось установлення іноземного права (власні знання, звернення до компетентних органів, залучення експертів, допомога сторін тощо), вважається, що правило iura novit curia є невід'ємною частиною цього процесу, оскільки, зрештою, правозастосовний орган повинен аналізувати, оцінювати і належним чином застосовувати іноземне право. Втім, у сучасній доктрині МПрП поширена також думка (і це справді так), що суддя чи інший орган правозастосування у принципі не може бути обізнаним і всіма іноземними правопорядками. Отже, для встановлення змісту іноземного права необхідні дієві правові й технічні механізми.

Українська правова система йде шляхом визнання іноземного права як права, хоча і "права особливого роду", з усіма наслідками, що з цього випливають. Особливий характер іноземного права виявляється в тому, що, як можна було побачити з наведених вище прикладів, іноземне право, на відміну від місцевого, може бути предметом експертизи, тобто de facto входити до предмета доказування. Проте суд продовжує володіти правом його тлумачення, тобто встановлення змісту його приписів відповідно до обставин справи. Крім того, повноваження українського суду щодо встановлення змісту іноземного права є основоположним механізмом цього процесу.Відповідним чином сформульовані положення ст. 8 Закону України про МПрП:

1. При застосуванні права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі.

2. 3 метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи інший орган може звернутися в установленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном або залучити експертів.

3. Особи, які беруть участь у справі, мають право подавати документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на які еони посилаються в обґрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому органу у встановленні змісту цих норм".

Таким чином, суд збирає дані про іноземне право або самостійно, або від осіб, що беруть участь у справі. Якщо суд здійснює пошук таких даних самостійно, то він має досить широкий спектр можливостей отримати інформацію, яка його цікавить. Зокрема, такі можливості для судів передбачають різноманітні міжнародні договори, як двосторонні, так і багатосторонні. Так, положення про надання правової інформації містяться майже в усіх договорах України про правову допомогу. Як приклад можна навести Договір між Україною та Латвійською Республікою про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних, трудових та кримінальних справах, ратифікований Законом України від 22.11.1995р., який у ст. 15 передбачає, що Міністерства юстиції та Генеральні прокуратури обох країн здійснюють обмін інформацією про чинне та раніше чинне законодавство один одного. Стаття 5 договору України з Болгарією, ст. 14 договору з Іраном, ст. 4 договору з Кіпром та ін. зобов'язують центральні органи держав надавати один одному інформацію про нормативні акти, що діяли чи діють у їх країнах, про судову практику, а також інформацію стосовно можливостей громадян щодо забезпечення представництва, необхідного для захисту їхніх прав.