II. Регулирование деятельности торговцев ценными бумагами

A. Понятие и область законодательного подчинения

73. Понятие торговца ценными бумагами определено в п. d ст. 2 Закона о биржах и торговле ценными бумагами <17>. Торговцы ценными бумагами - это "d) ...физические и юридические лица, а также товарищества, экономическая деятельность которых состоит в покупке и продаже ценных бумаг на вторичном рынке за собственный счет для последующей краткосрочной продажи, или в покупке и продаже ценных бумаг на вторичном рынке за счет третьих лиц и их открытой продаже на первичном рынке, или в самостоятельном создании и открытой продаже производных инструментов".

--------------------------------

<17> Необходимо отметить, что в п. 3 ст. 13 Закона о гербовых сборах (SR 641.10) это понятие трактуется иначе.

74. 1 июля 1998 Швейцарская банковская комиссия опубликовала Циркуляр с пояснениями к термину "торговец ценными бумагами" (EBK-RS 98/2). Положения этого документа были взяты службой надзора за финансовыми рынками за основу Циркуляра N 2008/5.

75. В Циркуляре дается общее определение понятия "торговец ценными бумагами" согласно п. d ст. 2 Закона о биржах и торговле ценными бумагами и ст. ст. 2 и 3 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами.

76. Практическое значение имеют прежде всего детальные разъяснения о публичной оферте в абзацах Циркуляра 14 - 16, комментирующих п. п. 2 - 4, 6 и 7 ст. 3 и ст. 4 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами. В абзаце 14 сказано следующее.

Оферта является публичной, если она адресована неограниченному кругу лиц, т.е. распространяется с помощью объявлений в печатной прессе, рекламных проспектов, информационных рассылок или электронных СМИ (см. также ст. 3 Постановления о банках).

77. Согласно п. 7 ст. 3 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами публичные оферты эмиссионных банков, торговцев производными инструментами и маркет-мейкеров не считаются публичными, если они адресованы исключительно следующим лицам, перечисленным в п. 6 ст. 3 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами:

a) швейцарским и иностранным банкам и торговцам ценными бумагами или другим предприятиям, в отношении которых осуществляется государственный надзор;

b) участникам компаний или акционерам, владеющим крупной долей в предприятии-заемщике (примечание: т.е. в предприятии, которое не является торговцем ценными бумагами согласно закону о биржах), и лицам, которых объединяют с такими участниками или акционерами финансовые или родственные отношения;

c) институциональным инвесторам с профессиональным казначейством.

78. В качестве институциональных инвесторов с профессиональным казначейством рассматриваются, например, пенсионные кассы, муниципалитеты, промышленные или торговые предприятия. Профессиональное казначейство имеет место в том случае, если предприятие поручает постоянное управление своими финансовыми средствами как минимум одному сотруднику, который обладает соответствующей профессиональной квалификацией и опытом работы в финансовой сфере (см. также: Циркуляр FINMA-RS 2008/3, Rz 25). Такая трактовка представляется узкой.

79. Закон требует различать три категории операций с ценными бумагами:

- профессиональная покупка и продажа ценных бумаг на вторичном рынке;

- профессиональное публичное предложение ценных бумаг третьих лиц на первичном рынке;

- профессиональное создание и публичное предложение производных финансовых инструментов.

80. Очевидно, что здесь учитываются также операции на первичном рынке, т.е. на рынке эмиссии ценных бумаг. В первую очередь изменилось законодательное подчинение эмиссионных компаний: если ранее их деятельность регулировалась Законом о банках и была чуждым для этого Закона предметом (п. c ст. 2a прежнего Постановления о банках, отмененная заключительными положениями ст. 57 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами), то теперь они в качестве торговцев ценными бумагами входят в компетенцию Закона о биржах и торговле ценными бумагами (см. п. 2 ст. 3 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами).

81. Тем не менее эмиссионные компании, которые уже приобрели статус банка, имели возможность сохранить его <18>. Это касалось прежде всего эмиссионных компаний, принадлежащих японским банкам и зарегистрированных в Швейцарии.

--------------------------------

<18> Ср.: Mitteilung der FIN MA an Unternehmen, die im Effektenhandel sind, SHAB от 4 февраля 1997. N 22. S. 775.

82. В качестве деятельности на первичном рынке, т.е. на рынке эмиссии ценных бумаг наряду с деятельностью эмиссионных компаний (п. 2 ст. 3 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами) учитывается также деятельность фирм, оперирующих производными инструментами (создание и публичное предложение производных инструментов, см. п. 3 ст. 3 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами). Статья 5 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами определяет понятие "производный финансовый инструмент" следующим образом.

Производные инструменты - это финансовые контракты, цена которых является производной от следующих факторов:

a) стоимости имущества - акций, облигаций, сырья, драгоценных металлов;

b) базовых ставок - валютных курсов, процентных ставок, индексов.

83. Подчинение регулирующим нормам в качестве торговца ценными бумагами влечет за собой необходимость выполнять наложенные на торговца ценными бумагами обязанности, которые аналогичны обязанностям банков, но помимо этого включают в себя и соблюдение правил поведения согласно ст. 11 Закона о биржах и торговле ценными бумагами.

84. В ст. 3 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами различается пять категорий торговцев, а именно:

1) самостоятельные брокеры - это торговцы ценными бумагами, экономическая деятельность которых состоит в краткосрочных торговых операциях с ценными бумагами за собственный счет;

2) эмиссионные компании - это торговцы ценными бумагами, экономическая деятельность которых состоит в покупке ценных бумаг, эмитированных третьими лицами, от своего имени или по комиссии и в открытой продаже таких ценных бумаг на первичном рынке;

3) компании, оперирующие с производными инструментами, - это торговцы ценными бумагами, самостоятельная экономическая деятельность которых состоит в создании производных инструментов и в открытой продаже последних на первичном рынке за собственный счет или за счет третьих лиц;

4) маркет-мейкеры - это торговцы ценными бумагами, экономическая деятельность которых состоит в краткосрочных операциях с ценными бумагами за собственный счет и в публичном оказании услуг по обеспечению определенного курса отдельных ценных бумаг на постоянной основе или по запросу;

5) клиентские брокеры - это торговцы ценными бумагами, экономическая деятельность которых состоит в операциях с ценными бумагами от собственного имени, но за счет клиентов. Клиентские брокеры:

a) самостоятельно или у третьих лиц ведут счета своих клиентов для осуществления операций с ценными бумагами; или

b) хранят ценные бумаги своих клиентов у себя или у третьих лиц от собственного имени.

85. По поводу исключений из п. 5 см. абзац 91.

86. Таким образом, необходимо различать следующие категории:

- самостоятельные брокеры (п. 1);

- эмиссионные компании (п. 2);

- компании, оперирующие с производными инструментами (п. 3);

- маркет-мейкеры (п. 4);

- клиентские брокеры (п. 5).

87. Эта схема, составленная с целью первоначальной классификации законодательного подчинения, очень широка и могла бы охватить также промышленные предприятия, страховые фирмы, компании, управляющие инвестиционными фондами, и институты, осуществляющие доверительное управление имуществом.

88. Не рассматриваются в качестве торговцев ценными бумагами (п. 2 ст. 2 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами):

- Швейцарский национальный банк;

- компании, управляющие инвестиционными фондами;

- страховые компании;

- организации профессионального пенсионного страхования (согласно ст. 71 Закона о профессиональном пенсионном обеспечении, пенсионном обеспечении по старости, в случае потери кормильца и по инвалидности).

89. Сфера применения Закона ограничена и дополнительным критерием, предусматривающим осуществление деятельности преимущественно в финансовой сфере (п. п. 1 и 2 ст. 2 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами). Самостоятельные брокеры, эмиссионные компании и фирмы, оперирующие производными инструментами, подчиняются законодательству о торговле ценными бумагами только в том случае, если они работают главным образом в финансовом секторе (п. 1 ст. 2 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами).

90. Маркет-мейкеры и клиентские брокеры согласно Закону являются торговцами ценными бумагами и в том случае, если их основная деятельность не связана с финансами (п. 2 ст. 2 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами). Им даже предписывается юридически обособить свои операции с ценными бумагами, т.е. выделить их посредством создания самостоятельной в правовом отношении коммерческой структуры (п. 2 ст. 19 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами).

91. Федеральный суд в одном из недавних решений <19> конкретизировал порядок законодательного подчинения: торговцы ценными бумагами считаются эмиссионными компаниями в случае, "если они осуществляют деятельность преимущественно в финансовой сфере, на коммерческой основе приобретают или берут на комиссию выпускаемые третьими лицами ценные бумаги и публично предлагают их на первичном рынке" (обоснование 4.1). Первичный рынок - это рынок, на котором выпускаются ценные бумаги (акции, облигации и т.д.). Преимущественная деятельность в финансовой сфере имеет место, если с учетом всех обстоятельств деловые операции в финансовой сфере явно преобладают над деятельностью с иными (промышленными или коммерческими) целями. Торговля называется профессиональной (осуществляется на коммерческой основе), если операции с ценными бумагами производятся экономически самостоятельно и независимо. Наконец, предложения являются публичными, если они адресованы неограниченному кругу лиц (т.е. распространяются с помощью объявлений в печатной прессе, рекламных проспектов, информационных рассылок или электронных СМИ).

--------------------------------

<19> BGE 136 II 43.

92. Физические и юридические лица, на которых не распространяется Закон о банках, не имеют права принимать публичные вклады на коммерческой основе (обоснование 4.2). Исключения могут быть предусмотрены Федеральным советом при условии гарантированной защиты вкладов. При этом все обязательства считаются вкладами. Критерии торговли на коммерческой основе - постоянное управление более чем 20 публичными вкладами или реклама профессионального принятия денежных вкладов в печатной прессе, рекламных проспектах, рассылках или электронных СМИ.

93. Осуществляется ли деятельность преимущественно в финансовой области, следует определять после оценки всех обстоятельств (характер прочих направлений бизнеса, оборот, показатели прибыли, персонал, общее впечатление).

94. Хотя самостоятельные брокеры и торгуют за свой счет, они также подчинены Закону, если операции осуществляются на коммерческой основе, предприятие действует преимущественно в финансовой области (п. 1 ст. 3, п. 1 ст. 2 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами), а валовой оборот фондовых операций предприятия превышает 5 млрд. швейцарских франков в год (FINMA-RS 2008/5 N 23). Последний критерий объясняется тем, что подчинение самостоятельных брокеров Закону о биржах обусловлено исключительно соображениями функциональной защиты, а не защиты инвесторов. Самостоятельные брокеры могут причинить ущерб работоспособности рынка лишь при большом объеме операций с ценными бумагами.

95. Таким образом, под действие Закона не подпадают промышленные предприятия, которые занимаются поддержанием курса собственных акций, и компании, которые профессионально проводят операции за свой счет, действуют преимущественно в финансовой сфере, но не превышают названного порогового оборота.

96. Но если они функционируют как маркет-мейкеры, т.е. профессионально за свой счет производят краткосрочные операции с ценными бумагами и публично оказывают услуги по обеспечению определенного курса отдельных ценных бумаг на долговременной основе или по запросу, они могут рассматриваться как торговцы ценными бумагами, так как в этом случае концентрация деятельности в финансовой сфере и превышение предельной величины оборота не являются критериями (п. 4 ст. 3, п. 1 ст. 2 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами).

97. Складывается впечатление, что изначально не планировалось включать в сферу действия этого Закона традиционные институты по доверительному управлению имуществом, т.е. те компании, которые предоставляют финансовые услуги, осуществляя управление банковскими активами клиентов на основании доверенности на управление (которую необходимо отличать от доверенности на распоряжение), но при этом регулярно исполняя указания своих клиентов. Но в Законе это нигде отчетливо не сформулировано, что, как и прежде, влечет за собой известную правовую неопределенность. Формулировка "экономическая деятельность... состоит... в покупке и продаже ценных бумаг на вторичном рынке за счет третьих лиц" (см. п. d ст. 2 Закона о биржах и торговле ценными бумагами), а также характеристика "клиентского брокера" (п. 5 ст. 3 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами) может допускать применение Закона к деятельности институтов, осуществляющих доверительное управление имуществом.

98. Если выполняются условия подп. a п. 5 ст. 3 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами (ведение клиентских счетов для осуществления операций) или подп. b п. 5 (хранение ценных бумаг), то институты, осуществляющие доверительное управление имуществом, также подпадают под действие Закона в качестве клиентских брокеров. Нигде не сказано, но пока следует считать, что под счетами для осуществления операций подразумеваются только собирательные счета. По поводу исключений см. п. 6 ст. 3 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами.

В. Лицензирование торговцев

ценными бумагами и надзор за ними