2. Установление обеспечения

98. Бездокументарные ценные бумаги могут использоваться в качестве обеспечения. В Законе о бездокументарных ценных бумагах понятие "обеспечение" применяется в функциональном смысле. К обеспечению относятся как установление залогового права, так и полная передача прав собственности в рамках гарантии по обязательствам <93>. Выбор вида обеспечения в каждом случае определяется базовым соглашением сторон. Порядок установления залогового права на бездокументарные ценные бумаги регулируется исключительно Законом о бездокументарных ценных бумагах (см. подробнее п. 3 ст. 901 Гражданского кодекса). Это означает, что для договора залога бездокументарных ценных бумаг не существует формальных требований. Следует упомянуть, что договор залога является каузальной сделкой. Такие сделки не регулируются Законом о бездокументарных ценных бумагах <94>.

--------------------------------

<93> В ст. ст. 24 и 25 Закона о бездокументарных ценных бумагах.

<94> Botschaft zum Bucheffektengesetz, BBl 2006 9370.

99. Стоит отметить, что ни депозитарий, ни третьи лица не знают, какую форму обеспечения стороны определили в своем соглашении (полная передача прав собственности в рамках гарантии по обязательствам или установление залогового права). Это обстоятельство принимается во внимание в ст. 29 Закона о бездокументарных ценных бумагах, защищающей права добросовестного покупателя (см. N 104 и далее).

100. Закон называет три варианта установления обеспечения: полная передача прав собственности в соответствии со ст. 24 (см. ниже N 101 и далее), предоставление распорядительного права согласно ст. 25 Закона о бездокументарных ценных бумагах (см. ниже N 103 и далее) и установление обеспечения в пользу депозитария (см. ниже N 105). Кроме того, существует вариант уступки права требования в обеспечение обязательств (см. ниже N 106), который упоминается в п. 3 ст. 30 Закона о бездокументарных ценных бумагах, но регулируется положениями Кодекса обязательственного права.

a. Полная передача прав собственности

101. В соответствии с распорядительным режимом, установленным в ст. 24 Закона о бездокументарных ценных бумагах, такие ценные бумаги могут использоваться в качестве обеспечения. Обеспечительное право устанавливается путем переноса бездокументарных ценных бумаг со счета ценных бумаг, принадлежащего предоставителю обеспечения, на счет ценных бумаг, принадлежащий получателю обеспечения. Счет ценных бумаг можно вести в депозитарии первого или второго участника сделки <95>.

--------------------------------

<95> Botschaft zum Bucheffektengesetz, BBl 2006 9369.

102. Бездокументарные ценные бумаги, служащие обеспечением, при переводе на счет ценных бумаг, принадлежащий получателю обеспечения, переходят в его владение в соответствии со ст. 24 Закона о бездокументарных ценных бумагах <96>. Поскольку ни депозитарий, ни третьи лица не знают о распорядительной форме обеспечения (N 99), в законодательство следовало бы ввести требование о том, что если бездокументарные ценные бумаги переносятся с одного счета на другой только в качестве обеспечения, необходима соответствующая пометка. Такая пометка не только повысила бы прозрачность, но и усилила бы правовую защиту предоставителя обеспечения. Чтобы держатель обеспечения не мог злоупотребить распорядительными полномочиями, предпочтительно выбирать вариант установления обеспечения, предусмотренный ст. 25 Закона о бездокументарных ценных бумагах <97>.

--------------------------------

<96> Eggen. S. 123.

<97> Eggen. S. 125.

b. Предоставление распорядительного права

103. Кроме того, предоставить обеспечение в форме бездокументарных ценных бумаг можно на основании п. 1 ст. 25 Закона о бездокументарных ценных бумагах. При этом владелец счета заключает с депозитарием безотзывное соглашение о том, что депозитарий должен выполнять указания держателя обеспечения без дополнительного согласия или содействия владельца счета. Для изменения или отмены этого обеспечительного права требуется согласие держателя обеспечения <98>. Обеспечение может распространяться на определенные бездокументарные ценные бумаги, на все бездокументарные ценные бумаги или на их долю, соответствующую согласованной стоимости (см. п. 2 ст. 25).

--------------------------------

<98> Botschaft zum Bucheffektengesetz, BBl 2006 9370.

104. При предоставлении обеспечения по ст. 25 бездокументарные ценные бумаги остаются на счету предоставителя обеспечения, а значит, в его владении. Тем не менее с установлением обеспечения исключительные права на бездокументарные ценные бумаги переходят к получателю обеспечения. Таким образом, это правило согласуется с п. 3 ст. 884 Гражданского кодекса. Предоставление обеспечения по ст. 25 Закона о бездокументарных ценных бумагах имеет то преимущество, что, в отличие от процедуры по ст. 24, за предоставителем сохраняется право на проценты и дивиденды, а также право голоса. Держатель обеспечения может в любое время, если выполнены указанные в договоре условия, без дополнительного согласия предоставителя потребовать реализации обеспечения (см. п. 1 ст. 31). При определенных условиях держатель обеспечения должен учитывать принадлежащее депозитарию право удержания, право реализации обеспечения (ст. 21) и обеспечительное право (ст. 26), если не действует п. 2 ст. 30 Закона о бездокументарных ценных бумагах <99>. Депозитарий не имеет права и не обязан проверять выполнение условий реализации обеспечения (см. п. 3 ст. 31), причем следует принимать во внимание п. 4 ст. 31.

--------------------------------

<99> Botschaft zum Bucheffektengesetz, BBl 2006 9370.

c. Обеспечение в пользу депозитария

105. В отличие от изложенных выше возможностей предоставления обеспечения в многосторонних конструкциях, при предоставлении обеспечения по ст. 26 Закона о бездокументарных ценных бумагах участвуют лишь две стороны (владелец счета и депозитарий). Необходимо заключить соглашение, которое также может содержаться в общих условиях заключения сделок <100>. Обеспечительное право прекращается с зачислением бездокументарных ценных бумаг на счет другого владельца (п. 2 ст. 26). Депозитарий должен ясно указать получателю обеспечения на свои прежние обеспечительные права в соответствии со ст. 26, когда он заключает соглашение со владельцем счета по п. 1 ст. 25, иначе принадлежащее депозитарию обеспечение будет иметь менее высокий приоритет, чем соответствующее право держателя обеспечения (п. 2 ст. 30).

--------------------------------

<100> Botschaft zum Bucheffektengesetz, BBl 2006 9372.

d. Уступка права требования в обеспечение обязательств

106. Пункт 3 ст. 30 Закона о бездокументарных ценных бумагах предусматривает возможность уступки как бездокументарных ценных бумаг, так и прав на них. Такая уступка осуществляется в соответствии со ст. 164 и далее Кодекса обязательственного права, т.е. уступка бездокументарных ценных бумаг должна оформляться письменно. Хотя уступка бездокументарных ценных бумаг может выполняться с целью обеспечения, следует все же ожидать, что такой вид обеспечения на практике скорее будет исключением <101>. В соответствии с п. 3 ст. 30 Закона о бездокументарных ценных бумагах права, вытекающие из распоряжений (ст. 24 и далее), имеют приоритет перед уступкой прав, причем независимо от момента их возникновения.

--------------------------------

<101> Eggen. S. 123.

e. Регулирование обеспечения в форме бездокументарных

ценных бумаг до и после вступления в силу

Закона о бездокументарных ценных бумагах

107. Статья 35 Закона о бездокументарных ценных бумагах регулирует соотношение между распоряжением бездокументарными ценными бумагами до вступления данного Закона в силу и в соответствии с этим Законом. Если в первом случае требования Закона о бездокументарных ценных бумагах не соблюдены, такие распоряжения имеют приоритет только при условии, что в течение 12 месяцев после вступления Закона в силу с помощью необходимых записей правоотношения будут приведены в соответствие с Законом о бездокументарных ценных бумагах. Вследствие этого залогодержатель бездокументарной ценной бумаги сохранит свое преимущественное право лишь в том случае, если будет предоставлено обеспечение в рамках ст. 24 и далее Закона о бездокументарных ценных бумагах.

108. Если же бездокументарные ценные бумаги возникли после принятия Закона, прежние залоговые права на такие ценные бумаги, зачисленные на соответствующий счет, приостанавливаются, пока должник по закладной не предоставит залогодержателю обеспечение в соответствии с п. 24 и далее Закона о бездокументарных ценных бумагах. В соответствии с п. 3 ст. 30 те права на бездокументарные ценные бумаги, которые основаны на ст. 24 и далее Закона о бездокументарных ценных бумагах, имеют приоритет перед правами, возникшими вне хранения у посредника. Применимость этого положения к залоговым правам не очевидна, но такое использование этой статьи следует только приветствовать, чтобы не ослаблять концепцию Закона о бездокументарных ценных бумагах. Льготный срок согласно п. 2 ст. 35 действует только в течение 12 месяцев после вступления Закона в силу. Поэтому целесообразно установить обеспечение по ст. 24 и далее. В противном случае возникает правовая неопределенность для залогодержателей бездокументарных ценных бумаг, не зачисленных на соответствующий счет <102>.

--------------------------------

<102> Eggen. S. 126.