VIII. Публичные оферты и обязанность по объявлению оферты
A. Законодательство о слияниях и поглощениях:
сфера действия и предписания
455. В сравнении с другими способами концентрации капитала публичные оферты приобрели в Швейцарии значение лишь недавно <341>. С 1 января 1998 г., когда вступил в силу Закон о биржах и торговле ценными бумагами, по 31 декабря 2009 г. было объявлено всего 137 публичных оферт, которые можно разделить на следующие категории:
--------------------------------
<341> Meier-Schatz. S. 57.
|
98 |
99 |
00 |
01 |
02 |
03 |
04 |
05 |
06 |
07 |
08 |
09 |
Опубликованные решения |
5 |
21 |
27 |
22 |
9 |
25 |
19 |
44 |
35 |
27 |
21 |
19 |
Предложения о поглощении |
3 |
14 |
10 |
10 |
9 |
14 |
15 |
17 |
14 |
10 |
11 |
10 |
Обязательные оферты |
0 |
3 |
2 |
1 |
3 |
3 |
4 |
6 |
2 |
6 |
3 |
3 |
Добровольные оферты |
3 |
11 |
8 |
9 |
6 |
11 |
11 |
11 |
12 |
4 |
8 |
7 |
Конкурирующие оферты |
0 |
0 |
4 |
0 |
2 |
4 |
0 |
4 |
4 |
0 |
2 |
0 |
Поглощения, инициированные дружественным образом |
3 |
14 |
6 |
6 |
9 |
12 |
15 |
14 |
11 |
7 |
9 |
9 |
Поглощения, инициированные недружественным образом |
0 |
0 |
4 |
4 |
0 |
2 |
0 |
3 |
3 |
3 |
2 |
1 |
Поглощения, завершенные дружественным образом |
3 |
14 |
5 |
6 |
8 |
10 |
15 |
13 |
12 |
8 |
10 |
10 |
Поглощения, завершенные недружественным образом |
0 |
0 |
3 |
3 |
0 |
2 |
0 |
2 |
0 |
1 |
0 |
0 |
Оферты исключительно за денежную компенсацию |
1 |
10 |
8 |
6 |
4 |
7 |
10 |
13 |
10 |
8 |
8 |
7 |
Оферты только об обмене ценных бумаг |
2 |
4 |
1 |
2 |
4 |
1 |
5 |
3 |
2 |
1 |
3 |
3 |
Смешанные оферты |
0 |
0 |
1 |
2 |
1 |
7 |
0 |
1 |
2 |
1 |
0 |
0 |
Обзорная таблица по годам с 1998 по 2009 гг. <342>.
--------------------------------
<342> См. Peter/Blaas/Roos. S. 174.
456. Правовые нормы, касающиеся предложений о поглощении, содержатся в Законе о биржах и торговле ценными бумагами (раздел 5), Постановлении о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками (4 глава) и Постановлении комиссии по слияниям и поглощениям от 21 августа 2008 г. о публичных офертах. Пункт 1 ст. 32 Закона о биржах и торговле ценными бумагами гласит следующее.
1. Если в результате приобретения долевых ценных бумаг - прямого, косвенного или по договоренности с третьей стороной - количество ценных бумаг, которыми владеет приобретатель, превышает предельную величину в 33 1/3% от общего числа голосующих акций целевой компании, независимо от возможности реально голосовать этими акциями, такой приобретатель должен объявить оферту на все котируемые долевые ценные бумаги данной компании. В своем уставе целевые компании могут поднять предельную величину до 49% от общего числа голосующих акций.
457. Согласно ст. 22 Закона о биржах и торговле ценными бумагами возможна также полная отмена обязанности объявлять оферту.
458. Если Постановление о биржах и торговле ценными бумагами касается только обязательных оферт, то Закон о биржах и торговле ценными бумагами и Постановление о слияниях и поглощениях комиссии по слияниям и поглощениям действуют в отношении всех публичных оферт. Следует принять во внимание также переходные положения в ст. 52 Закона о биржах и торговле ценными бумагами. Обязанность объявлять оферту распространяется и на акционеров, доля которых превышает предельную величину в 50% голосующих акций, если по состоянию на 1 января 1998 г., т.е. на момент вступления в силу ст. 32 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, они владели более чем 33 1/3% от общего числа голосующих акций <343>. Другие переходные положения (ст. ст. 53 и 54) к настоящему времени устарели. Постановление о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками содержит только дополнительные предписания относительно аннулирования ценных бумаг, оставшихся не выкупленными после объявления публичной оферты (ст. ст. 48 и 49). Согласно позиции комиссии по слияниям и поглощениям оферта на покупку акций считается публичной, если она адресована столь широкому числу лиц, что уже невозможно заключать индивидуальные договоры купли-продажи <344>.
--------------------------------
<343>
.
S. 21.
<344> Schenker. S. 175.
459. Закон о биржах устанавливает в отношении швейцарских акционерных обществ, чьи долевые ценные бумаги по крайней мере частично котируются на одной из швейцарских бирж (целевые компании), обязанность объявлять оферту для всех акционеров (ст. 32). При этом понятие "оферта" имеет более широкое значение, чем в Кодексе обязательственного права. Согласно Закону о биржах заявка на заключение договора не является здесь необходимым условием. Решающим обстоятельством является то, что акционеры получают предложение продать принадлежащие им ценные бумаги; форма при этом несущественна. Поэтому предложения делать оферту и выпуск опционов на продажу могут также представлять собой оферту в соответствии с Законом о биржах <345>.
--------------------------------
<345> . S. 7.
460. Цель этих правил состоит не в том, чтобы воспрепятствовать, либо, наоборот, особенным образом способствовать процессам поглощения, а в том, чтобы защитить права миноритарных акционеров <346>. В случае если распределение контролирующих долей участия в акционерном обществе изменяется, им должна быть дана возможность выйти из компании, продав свои доли по адекватной цене <347>. Поскольку долевая ценная бумага считается приобретенной лишь тогда, когда покупатель получает возможность распоряжаться соответствующим правом голоса, то обязанность объявить оферту начинает действовать только при заключении распорядительной, а не обязательственной сделки <348>. Поэтому в случае приобретения опционов (на покупку) или при заключении условных договоров обязанность объявления оферты не возникает до тех пор, пока соответствующая распорядительная сделка не совершена. Ситуация здесь явно противоположна описанной в ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами: согласно этой статье обязанность по раскрытию информации наступает в момент заключения обязательственной сделки и при приобретении некоторых производных инструментов <349>.
--------------------------------
<346> Schenker. S. 46 и далее, а также дальнейшие указания.
<347> Botschaft BEHG, 21, 44 и 49.
<348> Peter/Blaas/Roos. S. 4.
<349> Schenker. S. 475.
461. Правовые нормы поглощений, содержащиеся в Законе о биржах и торговле ценными бумагами, в соответствии со ст. 22 этого Закона имеют силу только для швейцарских, но не для иностранных акционерных обществ <350>. Ограничение действия этих норм швейцарскими акционерными обществами по принципу инкорпорации (ст. 154 Закона о международном частном праве) обеспечивает их обособление от норм международного права (обзор практики комиссии по слияниям и поглощениям см. в N 526 и далее). Согласно п. e ст. 2 Закона о биржах и торговле ценными бумагами публичная оферта - это публичное предложение о покупке или обмене акций, сертификатов долевого участия, или сертификатов на прибыль, или иных долевых ценных бумаг, адресованное владельцам акций или иных долевых ценных бумаг швейцарских компаний.
--------------------------------
<350> . S. 10.
462. Пункт 1 ст. 32 Закона о биржах и торговле ценными бумагами позволяет компаниям поднять в своем уставе предельный размер долевого участия, при достижении которого объявляется обязательное предложение о поглощении, с 33 1/3% до 49% от общего числа голосующих акций. Таким образом, предельный размер долевого участия может колебаться между 33 1/3% и 49%.
463. Допускается даже возможность ввести в устав положение, полностью отменяющее обязанность объявлять публичную оферту (ст. 22 Закона о биржах и торговле ценными бумагами).
464. Пункты 2 и 3 ст. 22 Закона о биржах и торговле ценными бумагами гласят следующее.
2. Перед котировкой своих долевых ценных бумаг компании <...> могут зафиксировать в уставе, что приобретатель доли в капитале не обязан объявлять публичную оферту в соответствии со ст. ст. 32 и 52.
3. Компания может в любой момент включить в свой устав положение, предусмотренное пунктом 2, если это не влечет за собой ущемление интересов акционеров в соответствии со статьей 706 Кодекса обязательственного права.
465. Если решение о полной отмене обязанности объявлять публичную оферту принимается лишь позже (т.е. после начала котировки ценных бумаг), то п. 3 ст. 22 Закона о биржах и торговле ценными бумагами ссылается на возможность обжалования решений общего собрания акционеров, зафиксированную в ст. 706 Кодекса обязательственного права.
466. Однако статьи о полной отмене обязанности объявлять публичную оферту и об обязанности объявлять ее при превышении границы долевого участия в 49% нечасто вводятся в уставы акционерных обществ. По состоянию на конец июня 2009 г. из 250 котирующихся на SIX швейцарских компаний лишь 24% имели в своем уставе статью о полной отмене обязанности объявлять публичную оферту и только 6% - статью об увеличении предельной величины, при превышении которой необходимо объявлять публичную оферту, до 49% от общего числа голосующих акций <351>. Кроме того, эти статьи встречаются главным образом в уставах малых и средних компаний с широким распределением долей, тогда как компании, входящие в индекс SMI, не принимали решения о закреплении соответствующих статей в своих уставах.
--------------------------------
<351> См. об этом также: . S. 37.
467. Из этих положений с достаточной ясностью следует, что условия обжалования решений общего собрания акционеров, оговоренные в ст. 706 Кодекса обязательственного права, в отношении включения в устав статьи о поднятии предельной величины до 49% неприменимы в принципе, а в отношении включения в устав статьи о полной отмене такой обязанности неприменимы в случае, если решение принято до начала котировки. Здесь действует четкий принцип большинства, установленный в ст. 703 Кодекса обязательственного права.
468. Если соответствующая статья включается в устав вне обозначенного периода, решение о полной отмене обязанности объявлять публичную оферту может рассматриваться в свете положений ст. 706 Кодекса обязательственного права, причем наиболее важными являются положения 2.2 (неоправданное ограничение прав акционеров или лишение акционеров их прав) и 2.3 (нарушение равноправия или ущемление интересов акционеров, не оправданные целями акционерного общества). После начала котировки акций отмена обязанности объявлять оферту возможна только при соблюдении очень строгих условий или недопустима вообще.
469. Компании, принявшие решение о полной отмене обязанности объявлять публичную оферту или об увеличении предельного размера долевого участия, при достижении которого объявляется обязательное предложение о поглощении, должны быть "отмечены" биржей в соответствии с п. 3 ст. 5 Закона о биржах и торговле ценными бумагами. Первоначальный план объединить такие компании в отдельный биржевой сегмент к настоящему времени устарел.
470. Оговорка о полной отмене обязанности объявлять публичную оферту может быть отменена в любое время. В этом случае принято говорить о введении обязанности объявлять публичную оферту. Но эта отмена не имеет обратной силы. Если предельный размер долевого участия был превышен в то время, когда статья об отмене обязанности объявлять публичную оферту еще действовала, то такая обязанность не может быть восстановлена задним числом. Однако эта обязанность возникает в том случае, если после введения оговорки в устав был превышен предельный размер долевого участия, составляющий одну треть от общего количества голосующих акций <352>.
--------------------------------
<352> . S. 40 и далее.
471. Закон о биржах и торговле ценными бумагами сравнительно подробно регламентирует процедуру объявления публичных оферт в разделе 5. Эта процедура требует составления проспекта: "В проспекте оферент должен публиковать истинную и полную информацию об оферте" (п. 1 ст. 24).
472. В статьях этого раздела проявляется попытка (пожалуй, не вполне удавшаяся) предоставить преимущества семейным компаниям. В частности, это выражается в трактовке обязанностей по раскрытию информации со стороны акционеров, организованных в качестве группы (п. 3 ст. 20), и в проблематичной оговорке, согласно которой обязанность по объявлению публичной оферты может не действовать при передаче долей участия внутри группы (подп. a п. 2 ст. 32). Сюда же относится и положение, указывающее, что цена оферты должна быть не более чем на 25% ниже самой высокой цены, заплаченной оферентом за долевые ценные бумаги целевой компании в течение последних двенадцати месяцев (п. 4 ст. 32).
472a. Однако запланированный пересмотр тех положений Закона о биржах, которые касаются биржевых преступлений и рыночных злоупотреблений <353>, отменит возможность доплаты к стоимости пакета акций, допускавшуюся прежними нормами (25%, см. п. 4 ст. 32) <354>. Простое исключение этого правила, вероятно, вызовет критику, но обеспечит соблюдение европейских стандартов.
--------------------------------
<353> Botschaft zur des ( und Marktmissbrauch) vom 31. August 2011, BBl 2011 6873 и далее.
<354>
Botschaft
(сноска 1), 6890 и далее; см. также: SIF,
von Artikel 32 Abs. 4 des
,
Kurzbericht
die Ergebnisse der
,
30.
2011; www.efd.admin.ch.
473. Конструкция семейной компании по сути является и адресатом исключения, зафиксированного в п. 3 ст. 32:
3. Обязанность объявления оферты не возникает, если голосующие акции приобретаются посредством дарения, наследования, раздела наследства, осуществления имущественного права супругов или процедуры принудительного исполнения.
474. В обоснованных случаях комиссия по слияниям и поглощениям может устанавливать исключения из обязанности объявления оферты (п. 2 ст. 32 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, ст. 38 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами службы надзора за финансовыми рынками). Эти исключения касаются прежде всего случаев технического или временного превышения предельных величин.
475. В ст. 32 Закона о биржах и торговле ценными бумагами указывается, что объявление публичной оферты является обязательным в том случае, если размер долевого участия одного акционера или нескольких взаимодействующих акционеров превышает предельную величину в 33 1/3% от общего количества голосующих акций. В п. 7 ст. 32 устанавливаются последствия несоблюдения этой обязанности:
7. По требованию комиссии по слияниям и поглощениям, целевой компании или одного из ее акционеров суд может приостановить осуществление права голоса того лица, которое не соблюдает обязанность по объявлению оферты.
476. Тем самым суду по гражданским делам предоставляются полномочия в решении вопросов о праве голоса, относящихся к сфере акционерного права. Понятие временного распоряжения следует интерпретировать в смысле предупредительных мер, определенных в кантональных гражданско-процессуальных кодексах. Эти меры привязаны к условиям, сформулированным в соответствующих статьях кодексов (подтверждение факта правонарушения и нанесения невосполнимого ущерба). Временное постановление суда (мера, принимаемая без уведомления того лица, которое она затрагивает) может применяться только в случае исключительной срочности. Такое определение выносит суд по месту регистрации компании.
B. Комиссия по слияниям и поглощениям
как надзорная инстанция
477. Комиссия по слияниям и поглощениям с 1 января 1998 г. приняла на себя обязанности комиссии по регулированию, которая с 1989 г. контролировала публичные слияния и поглощения котирующихся на бирже компаний на основе добровольно принимаемого кодекса слияний и поглощений Швейцарской биржи <355>. Комиссия по слияниям и поглощениям - независимая федеральная служба, которая действует в сфере слияний и поглощений в качестве единственного специализированного ведомства. При разработке Закона о биржах парламент стремился учесть характерные особенности тогдашней службы, т.е. комиссии по регулированию <356>.
--------------------------------
<355>
См.: Schweizerischer
mit
der Kommission
Regulierungsfragen, последняя редакция - от 1
ноября 1994 г.
<356> . S. 114.
478. Порядок учреждения и функционирования комиссии по слияниям и поглощениям определен в ст. 23 Закона о биржах и торговле ценными бумагами:
1) служба надзора за финансовыми рынками после консультации с биржами формирует комиссию по публичным офертам (комиссию по слияниям и поглощениям). Эта комиссия состоит из компетентных представителей торговцев ценными бумагами, зарегистрированных на бирже компаний и инвесторов. Организационная структура и внутренние процедуры комиссии по слияниям и поглощениям утверждаются службой надзора за финансовыми рынками;
2) предписания, издаваемые комиссией по слияниям и поглощениям согласно этому Закону, утверждаются службой надзора за финансовыми рынками;
3) комиссия по слияниям и поглощениям проверяет в каждом конкретном случае соблюдение положений законодательства о публичных офертах (рассматривает дела о поглощении);
4) раз в год она отчитывается службе надзора за финансовыми рынками о своей деятельности;
5) биржи несут расходы по финансированию деятельности комиссии по слияниям и поглощениям. Комиссия может взимать сборы с оферентов и целевых компаний.
479. Комиссия по слияниям и поглощениям не только отвечает за оценку законности публичных оферт, она также решает, существует ли обязанность по объявлению оферты, или же при определенных условиях - может быть сделано исключение (ст. 61 Постановления комиссии о слияниях и поглощениях).
480. Вступление в силу Закона о службе надзора за финансовыми рынками значительно повлияло на работу комиссии. Она превратилась в настоящий надзорный орган, который издает не рекомендации, а распоряжения в соответствии с Административно-процессуальным законом.
481. Лицо, желающее приобрести ценные бумаги, может запросить в надзорной службе информацию о наличии или отсутствии обязанности по раскрытию информации (п. 6 ст. 20 Закона о биржах и торговле ценными бумагами). Уведомление должно быть направлено соответствующей компании и биржам (п. 1 ст. 20).
482. Комиссия по слияниям и поглощениям должна сама регулировать собственную организацию и процедуры (п. 1 ст. 23; при этом необходимо одобрение надзорного органа). Она издает дополнительные правовые положения о слияниях и поглощениях в соответствии со ст. 28 Закона о биржах и торговле ценными бумагами. Эти положения также должны утверждаться надзорной службой в соответствии с п. 2 ст. 23 того же Закона. Аналогичное правило распространяется и на выпускаемые комиссией предписания об отчете правления целевой компании и о недопустимых мерах, направленных на опережение оферты или на создание препятствий для ее успешной реализации (п. 3 ст. 29 Закона о биржах и торговле ценными бумагами), о конкурирующих офертах (п. 2 ст. 30) и об обязанности по раскрытию информации во время осуществления оферты (п. 5 ст. 31).
483. Правила, выпущенные комиссией по слияниям и поглощениям, зафиксированы в пересмотренном Постановлении о слияниях и поглощениях от 21 августа 2008 г.; кроме того, они дополнены циркулярами. В частности, предложение компаний о выкупе акций также считается публичной офертой (циркуляр 1: программы обратного выкупа акций).
C. Правила объявления оферты