I. Резервы

275. В будущем планируется различать установленный законом резерв капитала и установленный законом резерв прибыли. Резерв капитала складывается из ажио (суммы, выплаченные сверх номинальной стоимости), средств, высвобожденных за счет признания ценных бумаг недействительными, дополнительных вкладов акционеров и прибыли, отражаемой только в бухгалтерских книгах и полученной в результате уменьшения основного капитала. Резерв прибыли формируется из ежегодных выплат в размере 5% от годовой прибыли, пока он не достигнет 50% акционерного капитала. Кроме того, общее собрание акционеров может ввести в устав или предусмотреть своим решением добровольное формирование резерва прибыли, если это оправдано долгосрочным ростом компании с учетом интересов акционеров.

j. Промежуточные дивиденды

276. Если это предусмотрено уставом и имеется промежуточный баланс не старше шести месяцев, общее собрание акционеров может принять решение о выплате промежуточных дивидендов, основываясь на отчете ревизионной комиссии, представленном с соблюдением правил проведения ограниченного аудита. В остальном это решение подчиняется общим правилам выплаты дивидендов <212>.

--------------------------------

<212> Von Planta, Entwurf. S. 6.

F. Операции с собственными акциями

277. Законом разрешено приобретение собственных акций в размере до 10% объема эмиссии при соблюдении определенных условий и оговорок (ст. 659 Кодекса обязательственного права).

278. Право голосования собственных акций приостанавливается даже в том случае, если они приобретены зависимыми компаниями (ст. 659b) <213>. Остается спорным вопрос, действует ли запрет на право голоса уже тогда, когда компания, владеющая акциями, несет экономические риски <214>. Проблематичными являются аспекты налогообложения, поскольку возникает угроза частичной ликвидации, если в течение шести лет акции не будут отчуждены (п. 2 ст. 4a федерального Закона о налоге на доход с капитала). Если же акционерное общество выкупает обратно свои акции с расчетом на предстоящее уменьшение основного капитала, такая процедура в любом случае облагается налогом как частичная ликвидация.

--------------------------------

<213> См. подробно: Nobel, Umgang.

<214> Одобряя: von der Crone, Publikumsgesellschaft. S. 93 и далее; см. также: решение федерального суда Швейцарии Pra 1999 N 55.E6/b/bb.

279. В биржевом контексте эти положения приобретают теперь новое значение. В связи с требованием равенства в п. 2 ст. 717 Кодекса обязательственного права покупки и продажи через правление становятся исключительно важны, поскольку они обусловлены оборонительными целями в ситуации поглощения (гринмейл), стремлением создать "стабильное акционерное ядро" или поддержать одно из предложений о покупке.

280. Кроме того, торговля собственными акциями традиционно служит поддержанию курса, т.е. преднамеренному сглаживанию колебаний, рассматриваемых как нежелательные или необоснованные. Здесь сложно провести границу с курсовой манипуляцией (ст. 161bis Уголовного кодекса), хотя парламент уточнил предложение федерального совета, чтобы предупредить опасность квалифицирования поддержания курса как курсовой манипуляции <215>. Федеральный суд в своей практике рассматривает курсовые манипуляции как мошенничество и злостное нанесение ущерба имуществу (BGE 122 II 422 и далее).

--------------------------------

<215> См.: AmtlBull NR 1994 1079, см. также: BBl 1993 I 1428; см.: Expertenkommission und Marktmissbrauch, Bericht vom 29. Januar 2009.

281. Операции компании с собственными акциями со всех сторон грозят неприятностями (возможно и обвинение в инсайдерских сделках); наилучшей стратегией в этом случае представляется сдержанность.

282. Также следует учитывать, что торговля собственными ценными бумагами и назначение их курса может привести к тому, что в отношении соответствующей компании будет применяться Закон о биржах и торговле ценными бумагами, т.е. компания будет рассматриваться в качестве торговца ценными бумагами. Маркет-мейкеры подчинены действию этого закона и в том случае, если они работают не только в финансовом секторе (п. 4 ст. 3 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами); но тогда деятельность по торговле ценными бумагами необходимо юридически обособить (п. 2 ст. 19).

283. Публичные оферты эмитента на его собственные долевые ценные бумаги, котируемые на бирже, включены в ст. 2e Закона о биржах и торговле ценными бумагами. В связи с этим они подчинены положениям пятого раздела данного Закона и Постановлению о биржах и торговле ценными бумагами, а также Постановлению комиссии по слияниям и поглощениям о публичных офертах.

284. В соответствии со ст. 4 Постановления о публичных офертах комиссия по слияниям и поглощениям в служебном порядке или по ходатайству заинтересованной стороны может отменить отдельные требования этого постановления в конкретном случае, если это оправдано преимущественными интересами. В частности, она может освободить оферента от соблюдения отдельных положений о публичных офертах, если его предложение касается собственных долевых ценных бумаг, при этом соблюдены принципы равноправия, прозрачности и добросовестности и, кроме того, нет оснований подозревать его в попытке уклониться от соблюдения Закона о биржах и торговле ценными бумагами или других законодательных норм.

285. В качестве реакции на решение федерального суда от 2008 г. по делу Swiss Life комиссия по слияниям и поглощениям, опираясь на п. 2 ст. 4 Постановления о публичных офертах, в своем циркуляре <216> определила условия и требования, которым должны соответствовать программы обратного выкупа акций, чтобы к ним не применялись стандартные нормы слияний и поглощений.

--------------------------------

<216> UEK-Rundschreiben Nr. 1: vom 26. Februar 2010 (далее - UEK-Rundschreiben).

286. Все программы обратного выкупа должны соответствовать следующим критериям <217>:

--------------------------------

<217> UEK-Rundschreiben. Абзац 5 и далее.

- цель или цели программы обратного выкупа должны быть сформулированы точно и прозрачно;

- программа обратного выкупа распространяется на все категории котируемых долевых ценных бумаг;

- выполнение программы обратного выкупа не должно привести к значительному изменению в распределении контролирующих долей участия;

- объем программы обратного выкупа не должен превышать 10% капитала или голосующих акций в соответствии с данными торгового реестра;

- программа обратного выкупа может охватывать не более 20% ценных бумаг, находящихся в свободном обороте;

- кроме того, она не должна привести к нарушению минимального порога, который является условием для котировки по регламенту соответствующей биржи.

287. Цены, предлагаемые для разных категорий долевых ценных бумаг, должны находиться в соразмерном отношении друг к другу (абзац 11). Оферент не имеет права покупать долевые ценные бумаги для заявленной цели вне рамок программы обратного выкупа (абзац 12).

288. Помимо этого, оферент не имеет права ни покупать долевые ценные бумаги, на которые распространяется программа обратного выкупа, ни выпускать опционы на продажу:

- пока он отсрочивает обнародование влияющей на курс информации, предусмотренное регламентом соответствующей биржи;

- в течение десяти дней перед сообщением финансовых результатов средствам массовой информации;

- если с даты, на которую составлялся последний опубликованный консолидированный отчет, прошло более шести месяцев.

289. Для оферт с фиксированной ценой и программ обратного выкупа через опционы продажи необходимо соблюдение дополнительных условий и требований <218>:

--------------------------------

<218> UEK-Rundschreiben. Абзац 18 и далее.

- оферта не должна быть привязана к каким-либо условиям;

- оферта должна оставаться открытой не менее десяти биржевых дней;

- если оферент не может удовлетворить все акцепты, он должен учесть их пропорционально;

- если в период действия программы обратного выкупа оферент приобретает долевые ценные бумаги по цене выше указанной в его предложении, он должен предложить эту цену всем адресатам оферты;

- кроме того, не позднее трех дней после завершения программы обратного выкупа оферент обязан предоставить в комиссию по слияниям и поглощениям подтверждение о соблюдении всех норм.

290. Для предложений обратного выкупа по рыночной цене, которые могут оставаться открытыми не более трех лет, действуют аналогичные условия.

291. В течение периода запрета на обнародование сведений покупать долевые ценные бумаги разрешается в том случае, если перед началом программы обратного выкупа оферент поручил ее проведение банку или торговцу ценными бумагами.

292. Программы обратного выкупа, которые соответствуют названным условиям и требованиям, реализуются в рамках процедуры уведомления <219>. В этом случае оферент не позже чем за пять биржевых дней до запланированной публикации объявления об обратном выкупе информирует комиссию по слияниям и поглощениям с помощью специального формуляра "Уведомления о программе обратного выкупа". К формуляру должен прилагаться проект текста объявления об обратном выкупе на немецком и французском языках. Если условия не выполнены, комиссия по слияниям и поглощениям издает распоряжение <220>. В таком случае оферент в дополнение к формуляру должен предоставить заявление с обоснованием отступлений от требований циркуляра. Программа обратного выкупа может быть освобождена от процедуры уведомления, если не превышается порог в 2% капитала или голосующих акций оферента <221>.

--------------------------------

<219> UEK-Rundschreiben. Абзац 39 и далее.

<220> Ibid. Абзац 43 и далее.

<221> Ibid. Абзац 38.

G. Преимущественное право приобретения новых акций

293. Акционерное право должно обеспечивать баланс между динамикой структурного развития компании и сохранением прав (прежде всего имущественных прав) акционеров. С точки зрения норм рынка капитала преимущественное право приобретения новых акций - особенное право акционера. Оно служит в первую очередь для защиты от размывания стоимости долевого участия - такая опасность возникает при выпуске новых акций ниже фактической относительной стоимости (экстремальный случай описан в BGE 99 II 55). Преимущественное право приобретения новых акций призвано также сохранить соотношение голосующих долей. Поскольку здесь наряду с имущественно-правовыми присутствуют административно-правовые компоненты, можно говорить о смешанном праве участия. Это право зафиксировано п. 2 ст. 652 Кодекса обязательственного права.

294. Преимущественное право приобретения новых акций имеет экономическую ценность, и компании, зарегистрированные на бирже, торгуют этим правом. Такая торговля, с одной стороны, позволяет не терять ценность преимущественного права тем акционерам, которые не хотят подписываться на новые акции, и, с другой стороны, обеспечивает сглаживание пиков, если, например, преимущественное право приобретения предоставляется на несколько акций. Нет такого права, которое гарантировало бы акционеру торги преимущественным правом приобретения новых акций, организованные компанией, - они проводятся независимо от желания акционеров.

295. Федеральный суд выразил следующее мнение о значении преимущественного права приобретения новых акций (BGE 121 III 233):

...Важно не упускать из вида, что преимущественное право приобретения новых акций особенно важно для малых и средних акционерных обществ, но его значение в свете права участия снижается, когда заходит речь о крупных компаниях с широким распределением долей, акции которых котируются на бирже. В этом случае, как правило, акционер может на свободном рынке укрепить или расширить свои позиции. Если к тому же новые акции таких компаний выпускаются на рыночных условиях, преимущественное право приобретения новых акций в большой степени теряет свое имущественно-правовое значение как средство получения дохода с капитала.

296. Но для крупного акционера может быть важным, получает ли он новые ценные бумаги из эмиссии или вынужден приобретать их на рынке. Приобретение на рынке вызывает рост курса и увеличивает расходы на поддержание своих позиций.

297. Прибыль от продажи преимущественного права приобретения новых акций не должна рассматриваться в качестве дохода. Она является финансовой компенсацией за ущерб вследствие увеличения основного капитала, который возникает для акционера, не использующего свое преимущественное право приобретения новых акций. Поэтому такая прибыль не облагается налогом, в отличие от дивидендов.

298. Обычно преимущественное право приобретения новых акций предоставляется акционеру исходя из номинальной стоимости его акций. В виде исключения, при наличии важной причины это право может быть ограничено или отменено. Теоретики едины в том, что под важной причиной следует понимать объективно вескую причину. Таковая присутствует, если выполняются три условия в совокупности: отмена преимущественного права приобретения новых акций должна служить интересам компании, при этом необходимо соблюдать принцип равенства акционеров и принцип бережного осуществления права. Список важных причин в ст. 652b Кодекса обязательственного права (поглощение компании, покупка частей компании или долей участия, долевое участие сотрудников) не является окончательным, а содержит лишь ряд примеров. Кроме того, в четырех случаях, названных в законе, компания не освобождается от обязанности подтвердить, что имеется действительно важная причина для отмены права. Эти случаи лишь задают логическую цепочку, ведущую к заключению о наличии важной причины и допускающую опровержение (опровержимая презумпция); фактически главную роль играют операции по поглощению и реорганизации (слияния и поглощения).

299. Федеральный суд постановил, что важная причина может заключаться и в "финансировании" (BGE 121 III 237 в деле UBS против BK Vision AG):

...В литературе верно указывается на то, что международное размещение акций на рыночных условиях часто соответствует подлинной потребности крупных компаний и широко практикуется на международных рынках <222>. П. Бекли даже называет такое размещение акций важнейшим случаем, когда в компаниях, работающих на международном рынке, отмена преимущественного права приобретения новых акций оправдана.

--------------------------------

<222> Hirsch. S. 295.

А. фон Планта <223> также высказывается за возможность отмены преимущественного права приобретения новых акций в таких случаях. Наконец, П. Нобель <224> справедливо отмечает, что финансирование инвестиций само по себе нельзя рассматривать в качестве важной причины, но взвешивание интересов может оправдать отмену преимущественного права в определенных ситуациях финансирования - когда речь идет о котировке акций на иностранных биржах. Это прежде всего относится к таким международным ситуациям, в которых в случае захвата, слияния или приобретения значительных долей следует действовать в соответствии с нормами иностранного права, требующими, чтобы акции поглощающей компании котировались в стране поглощенной компании или по меньшей мере размещались на местном рынке. По этим причинам следует исходить из того, что финансирование поглощений и долевого участия в отдельных случаях может оправдывать отмену преимущественного права приобретения новых акций.

--------------------------------

<223> von Planta, . S. 208.

<224> Nobel, Umgang. S. 1175.

300. Такая позиция ведет к расширению акционерно-правового подхода с учетом биржевых норм.

301. Отмена преимущественного права приобретения новых акций наряду с соблюдением названных материальных условий требует решения общего собрания акционеров, принятого не только двумя третями представленных голосов, но и большинством по номинальной стоимости представленных акций ("важное решение" согласно подп. 6 п. 1 ст. 704 Кодекса обязательственного права).

302. В отношении между преимущественным правом приобретения новых акций и винкуляцией акционерное право отдает приоритет преимущественному праву (п. 3 ст. 652, п. 1 ст. 653d). Это касается только первичного приобретения преимущественного права, но не относится к правам, приобретенным на торгах.

303. При условном увеличении основного капитала в соответствии со ст. 653c Кодекса обязательственного права защита акционеров обеспечена следующим образом.

304. По концептуальным причинам условный капитал не предусматривает предоставление акционеру преимущественного права приобретения новых акций. Поэтому место преимущественного права приобретения занимает преимущественное право подписки на конверсионный либо опционный заем (ст. 653c). Оно позволяет акционеру подписаться на новые опционные и конверсионные займы пропорционально номинальной стоимости его акций. С помощью прав опциона или конвертирования, связанных с опционными и конверсионными займами, можно опосредованно приобрести новые акции.

305. Преимущественное право подписки на конверсионный либо опционный заем, как и преимущественное право приобретения новых акций, может быть ограничено или отменено. Его отмена также допустима только при наличии важных причин. Тот факт, что в законе не приведен список важных причин для отмены преимущественного права подписки, может означать для компании более широкую свободу действий в принятии решения по этому вопросу по сравнению с увеличением обычного и разрешенного капитала. Важными причинами могут быть международное размещение опционных и конверсионных займов или значительные дополнительные затраты при их эмиссии. Не является важной причиной, по крайне мере само по себе, размещение на рыночных условиях (см. BGE 121III 241).

306. В связи с увеличением условного капитала и выпуском прав опциона и конвертирования в п. 2 ст. 653d Кодекса обязательственного права предусмотрено еще одно специальное средство для защиты от размывания прав оптации и конвертирования:

307. владельцы долевого капитала не должны быть ущемлены уставными правилами в отношении преимущественного права приобретения новых акций по сравнению с акционерами (запрет дискриминации, п. 1 ст. 656f). Если имеется несколько категорий акций, то преимущественное право приобретения, предоставляемое владельцам долевого капитала, должно быть как минимум приравнено к наименее предпочтительной категории.

308. Преимущественное право приобретения для владельцев долевого капитала регулируется в ст. 656g Кодекса обязательственного права.

309. Для отмены преимущественного права приобретения требуется максимально точная конкретизация важных причин. В противном случае решение общего собрания акционеров о делегировании соответствующих полномочий правлению может быть оспорено (см. BGE 121 III 228: решение об изменении условного капитала содержало недостаточно данных, особенно в отношении объема распределения в пользу сотрудников, к которым относились и руководители).

310. Если же окажется, что меры по привлечению капитала к моменту принятия решения о делегировании полномочий "не подготовлены и не ясны", то даже несмотря на многословное описание "важных целей" реально все полномочия по принятию решений о важных причинах окажутся в компетенции правления. В связи с соответствующим решением может быть подан только иск о привлечении к ответственности (ст. ст. 722, 754 Кодекса обязательственного права; BGE 121 III 233), хотя в экстремальных случаях не исключено и требование о признании решения недействительным (ст. 714 и п. 3 ст. 706b Кодекса обязательственного права).

311. Ориентиром в вопросе об оправданности отмены преимущественного права приобретения новых акций остается судебная практика (BGE 121III 234). Федеральный суд высказался в этом контексте следующим образом (S. 230):

...Федеральный суд считает делегирование полномочий недопустимым, когда правление получает возможность нарушить принцип равенства с точки зрения акционерного права (BGE 91 II 298, 303/4). В решении BGE 117 II 290 и далее (обоснование 4e) суд, однако, уточнил, что само по себе исключение преимущественного права приобретения новых акций не должно расцениваться как злоупотребление полномочиями большинства; но необходимо объективно обосновать его и соблюдать принципы равенства акционеров и бережного осуществления прав.

312. В п. 1bis ст. 652 проекта Кодекса обязательственного права определено, что преимущественное право приобретения новых акций предоставляется, если институт, действующий в рамках Закона о банках, или торговец ценными бумагами, подчиненный Закону о биржах, подписывается на акции с обязательством предложить их для приобретения акционерам пропорционально их прежнему долевому участию.

313. Сегодня акционерное право должно освещать также вопросы, связанные с традициями и инструментами рынка. Например, так называемые незарегистрированные именные акции, т.е. акции, торгуемые без внесения в реестр, представляют собой проблему в том отношении, что компании уже не знают своих акционеров, несмотря на использование именных акций. Предложения по решению этой проблемы, которые основываются на п. 4 ст. 686 и п. 3 ст. 685f Кодекса обязательственного права, до сих пор не встретили отклика. В соответствии с п. 4 ст. 686 в отношениях с компанией акционером считается тот, кто занесен в реестр акционеров. Пункт 3 ст. 685f ввел возможность регистрации акционеров без права голоса. Но в настоящее время даже при отсутствии записи в реестре акционеров имущественные права предоставляются правообладателю через банковскую систему. Есть предложения вносить в реестр доверенных лиц, например банки. Такая ситуация неудовлетворительна. Широкое использование кредитования в форме ценных бумаг создает проблемы и в отношении вопроса о том, кому принадлежит право голоса, имеет ли место продажа голосов (п. 1 ст. 691) и следует ли связывать осуществление права голоса с интересами компании, а не только с рыночными интересами (см.: "Кредитование в форме ценных бумаг", "Термины", N 226 и далее). В законодательных нормах о раскрытии информации и поглощениях также возникли многочисленные проблемы в трактовке понятий косвенного приобретения (ст. ст. 20 и 32 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, п. 3d ст. 9 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами), выгодоприобретателя (п. п. 1 и 15 ст. 9 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами) и группы акционеров, объединенных по принципу права голоса (см. п. 2 ст. 663c Кодекса обязательственного права и п. 2b ст. 10 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами). См. § 10, N 436.