Глава 8. Законодательное регулирование вопросов, связанных с поглощением компании

8.1. Защита от поглощения в России

С 1 июля 2006 г. в России вступает в силу новая гл. XI.1 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с принятием Закона N 7-ФЗ. Эта глава заменяет утратившую силу ст. 80 Закона об АО (приобретение 30 и более процентов обыкновенных акций общества), гораздо более детально регламентируя этот вопрос.

Что бросается в глаза при первом чтении главы XI.1?

1. Невиданная ранее масштабность изменений, внесенных в Закон об АО, который дополняется на 25% новыми статьями (12 страниц текста). К примеру, гл. VI Закона об АО, посвященная реестру акционеров, содержит только три статьи на полторы страницы.

2. Изменения к Закону об АО написаны настолько витиевато и пространно, что смысл прочитанного начинает доходить далеко не сразу, а некоторые крайне важные вопросы так и остаются непонятыми. Закон производит двоякое впечатление. С одной стороны, вопрос о внесении изменений в порядок приобретения крупного пакета акций действительно назрел, с другой стороны, внесенные изменения породили целый ряд новых нерешенных вопросов.

На что нацелен Закон N 7-ФЗ? Естественно предположить, что предназначением этого закона должно было стать создание цивилизованных условий, при которых происходит скупка акций компании, смена ее руководства и т.п. Аналогичные законы в других странах прежде всего направлены на защиту прав миноритарных акционеров. Достигнута ли эта цель?

Нужно согласиться, что закон, в том виде, в котором он был поспешно принят, явно сырой, плохо проработанный и имеет существенные недостатки, лежащие на поверхности. На некоторых из них хотелось бы остановиться.

8.1.1. Добровольное предложение

Статья 84.1 Закона об АО впервые вводит такой институт как "добровольное предложение".

Лицо, имеющее намерение приобрести более 30% акций общества вправе (но не обязано!) направить в общество публичную оферту - добровольное предложение, которое должно быть разослано обществом в течение 15 дней акционерам вместе с рекомендациями совета директоров.

Рекомендации совета директоров включают:

- оценку предложенной за акции цены;

- оценку планов лица, направившего добровольное предложение, в отношении общества, в том числе его работников.

Какой совет директоров заинтересован в скупке акций, что может привести к смене руководства, т.е. того же совета директоров?

Разумно предположить, что рекомендации совета директоров будут носить негативный для потенциального покупателя характер.

Согласно ст. 84.1 Закона покупатель вправе, но не обязан указывать в предложении свои планы в отношении общества и его работников. Однако же, также представляется логичным, что покупатель не заинтересован сообщать акционерам-работникам о своем намерении уволить их сразу после приобретения у них акций.

Закон не устанавливает каких-либо санкций к покупателю за то, что в случае невыполнения им указанных планов (если таковые и были заявлены) покупатель несет какую-либо ответственность. Также, как и обязанность покупателя придерживаться планов, указанных в предложении, законом не установлена.

Минимальный срок рассмотрения акционерами предложения - 70 дней, максимальный - 90.

Покупатель, направивший добровольное предложение, не вправе приобретать акции на условиях, отличных от предложенных, до истечения срока его принятия.

Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона, ничтожна, если закон не предусматривает иных последствий и не указывает на ее оспоримость.

Новый Закон N 7-ФЗ устанавливает последствия совершения сделки с нарушением условий добровольного предложения, указывая на то, что такие последствия предусмотрены п. 6 ст. 84.3 Закона об АО, согласно которому с момента приобретения свыше 30% акций до направления в общество обязательного предложения покупатель может голосовать только 30% акций.

Таким образом, непонятно, прекращаются ли негативные последствия покупки акций с нарушением условий добровольного предложения с момента направления покупателем обязательного предложения или нет. Если да, то какое вообще значение имеет вопрос о соблюдении условий добровольного предложения?

О том, как складывалась судебная практика применения действовавшей ранее ст. 80 Закона об АО, предусматривавшей обязательность направления акционерам предложения о выкупе у них акций, свидетельствует следующий судебный акт.

Из постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 26 апреля 2005 г. по делу N Ф08-1450/05 усматривается следующее.

Согласно ст. 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. Если закон предусматривает специальные последствия определенного нарушения, это нарушение не может служить основанием для признания сделки недействительной (ничтожной или оспоримой).

Согласно п. 1 и 2 ст. 80 Федерального закона "Об акционерных обществах" лицо, имеющее намерение самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) приобрести 30 и более процентов размещенных обыкновенных акций (с учетом количества принадлежащих ему акций) общества с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций более 1000, обязано не ранее чем за 90 дней и не позднее чем за 30 дней до даты приобретения акций направить в общество письменное уведомление о намерении приобрести указанные акции и в течение 30 дней с даты приобретения акций обязано предложить акционерам продать ему принадлежащие им обыкновенные акции общества и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции, по рыночной цене, но не ниже их средневзвешенной цены за шесть месяцев, предшествующих дате приобретения.

Пунктом 6 указанной статьи предусмотрено, что лицо, приобретшее акции с нарушениями данных требований, вправе голосовать на общем собрании акционеров по акциям, общее количество которых не превышает количества акций, приобретенных им с соблюдением требований настоящей статьи.

Таким образом, закон установил специальные последствия нарушения п. 1 и 2 ст. 80 Федерального закона "Об акционерных обществах", а поэтому оспариваемые сделки не могут быть признаны недействительными, истцы избрали неправильный способ защиты нарушенного права.

Из этого примера можно сделать следующий вывод: осуществляя сделку с нарушением условий добровольного предложения можно нарушить Закон N 7-ФЗ, не опасаясь, что сделка будет признана недействительной, так как закон устанавливает другие последствия его нарушения.

Может быть, продавца напугает то, что он не сможет голосовать акциями свыше 30% пакета? Да, но только не в том случае, если он приобретет с нарушениями 71% акций. Тогда оставшиеся у акционеров 29% акций не смогут заблокировать решение покупателя (владельца 30% акций) о смене руководства компании.

Более того, говоря о 71%, предполагается, что на собрание явятся все владельцы оставшихся 29% акций, что бывает далеко не всегда. Таким образом, для проведения нужных покупателю решений вовсе не обязательно покупать 71% акций.

Кроме того, покупатель теоретически может скупить с нарушением закона вообще все или почти все акции. Тогда необходимый кворум для принятия решения будет отсутствовать и покупатель проведет повторное собрание, на котором примет все необходимые решения. Для проведения повторного собрания согласно ст. 59 Закона об АО вполне достаточно тех самых 30% акций.

Возникает вопрос, зачем вообще понадобилось введение института "добровольное предложение"?

Как по старому, так и по новому закону покупатель вправе не делать публичной оферты, производя скупку акций индивидуально у акционеров. Для этого достаточно получить сведения из реестра акционеров. С каждым в отдельности акционером можно договориться без публичной оферты в зависимости от размера пакета акций, информированности продавца, его материального положения и т.п.

Да, на практике имеют место случаи, когда предложение о покупке акций делается через средства массовой информации, объявления на проходной завода и т.п. Однако публичной офертой (ст. 437 ГК РФ) признается предложение, содержащее все существенные условия договора. Рекламное объявление о скупке акций не может считаться публичной офертой. Кроме того, доказать, что покупка акций была осуществлена на основании такой "оферты", невозможно.

Кроме того, после направления добровольного предложения в общество, покупатель вправе (п. 3 ст. 84.3 Закона об АО) довести информацию о своем предложении до каждого из акционеров любым удобным для него способом, т.е. сделать то, что и так делается в настоящее время без каких-либо ограничений. Более того, совет директоров, узнавший о скупке акций и так, без нового закона, вправе разослать акционерам рекомендации в отношении покупателя.

Исходя из смысла ст. 84.1 и 84.3 Закона об АО оплата акций осуществляется после их зачисления на счет покупателя и обеспечивается банковской гарантией. Примечательно, что гарантия, естественно, предполагается в одном экземпляре и остается у общества. Напрямую в законе (применительно к добровольному и обязательному предложению) нигде не сказано, что оплата акций не может осуществляться до их зачисления на счет покупателя, однако, перечисляя правовые последствия неоплаты акций, закон указывает только на те случаи, когда акции уже зачислены на счет покупателя.

Далеко не каждый продавец акций согласится передать акции до получения денег. Если акции не будут оплачены согласно ст. 84.4 Закона об АО, продавец может расторгнуть договор или предъявить требование к банку-гаранту. Возможные варианты развития событий:

- после приобретения акций покупатель может их перепродать, а сам стать неплатежеспособным, в результате чего продавец не сможет вернуть акции (представляется, что закон мог бы предусмотреть, что неоплаченные акции блокируются до момента их оплаты);

- банковская гарантия одна, а покупателей может быть много. Как они будут делить гарантию, бегая по судам? Однако возникает вопрос, что будет, если кто-нибудь из них (или само общество) потеряет гарантию;

- гарантия может быть выдана неплатежеспособным банком.

Учитывая вышесказанное, можно сделать вывод, что Закон N 7-ФЗ защищает в большей степени интересы покупателей акций, чем продавцов, предусматривая оплату акций после их зачисления на счет покупателя.

Кроме того, покупатель (в случае покупки акций, обращающихся на фондовом рынке) должен направить предварительное уведомление о добровольном предложении в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ФСФР России). В случае неправильного оформления предложения ФСФР России (ст. 84.9 Закона об АО) может направить в адрес покупателя предписание, а в случае пропуска срока для вынесения предписания - обратиться в арбитражный суд с заявлением о приведении предложения в соответствии с требованиями закона (это обстоятельство также не свидетельствует в пользу добровольного предложения).

Может быть, привлекательность добровольного предложения будет состоять в том, что цена акций устанавливается покупателем произвольно и может отличаться от рыночной? Однако очевидно, что разумный продавец не согласится продавать акции ниже их рыночной цены. Кроме того, совет директоров общества обязан сообщить акционерам информацию относительно того, насколько привлекательна цена, предложенная покупателем.

На основании изложенного сделаем следующий вывод: добровольное предложение может иметь смысл только в случае, если покупатель заручится поддержкой совета директоров общества, который разошлет акционерам положительные рекомендации в поддержку покупателя.

Во всех остальных случаях, чтобы избежать необходимости:

1) продавать акции всем по единой цене и на одинаковых условиях (иначе голосовать смогут только 30% акций);

2) ожидать 70 дней пока продавцы акций примут решение;

3) убеждать акционеров в необоснованности отрицательных рекомендаций совета директоров;

4) получать гарантию банка;

5) направлять в ФСФР России предварительное уведомление и находиться под угрозой вынесения предписания или судебного разбирательства,

- покупатель будет действовать по старинке, скупая акции у акционеров путем индивидуальной работы с ними с использованием всех законных способов, за исключением публичной оферты.

Поэтому введение института "добровольное предложение" носит в большей мере декларативный, чем прикладной характер.