8.1.2. Обязательное предложение

Приобретя более 30% акций, покупатель обязан согласно ст. 84.2 Закона об АО в течение 35 дней с момента внесения записи по лицевому счету направить обязательное предложение остальным акционерам о приобретении у них акций по цене не ниже рыночной.

Интересно, что требование (п. 8 ст. 84.2 Закона об АО) не распространяется на случаи, когда покупатель направил добровольное предложение о покупке всех акций с соблюдением всех требований к обязательному предложению. Таким образом, требования, предъявляемые к обязательному предложению, можно не соблюдать, если полностью выполнить эти требования, направив предложение, озаглавленное как "добровольное" (что по существу приравнивает добровольное предложение к обязательному).

Может быть, в этом привлекательность добровольного предложения?

Возникает вопрос, распространяется ли данное требование на покупателя, направившего ранее обычное добровольное предложение (без соблюдения условий обязательного) и получившего согласие, в результате которого он приобретает более 30% акций?

Закон не делает никаких исключений.

Можно только предположить, что покупатель, направивший добровольное предложение и купивший, например, 31% акций, вправе в дальнейшем приобретать акции по цене, указанной в добровольном предложении, у лиц, которые ранее (до приобретения им 31% акций) согласились с его предложением. Покупатель, имеющий уже 31% акций, не должен направлять этим лицам обязательное предложение, т.е. пересматривать условия уже заключенного договора (оферта-акцепт).

К сожалению, это только предложение автора, основанное на правовой конструкции нового закона, однако сам закон этот вопрос не регулирует (что довольно странно).

Более того, закон не предусматривает, что обязательное предложение должно быть сделано только по истечении срока принятия добровольного предложения, увязывая момент наступления обязанности сделать обязательное предложение исключительно с фактом приобретения более 30% акций.

Таким образом, акционеры, еще не определившиеся с решением по добровольному предложению к моменту, когда покупатель приобрел более 30% акций, могут оказаться в более выгодном положении по отношении к тем, кто уже продал акции.

это обстоятельство свидетельствует об отрицательных последствиях добровольного предложения для покупателя, так как наиболее искушенные акционеры, узнав о добровольном предложении, будут дожидаться момента, когда продавец будет обязан сделать им предложение по цене не ниже рыночной.

Кроме того, закон не регламентирует ситуацию, когда покупатель нарушит требования закона и не направит акционерам предложение о выкупе у них акций по рыночной стоимости.

Согласно ст. 445 ГК РФ договор заключается в обязательном порядке, когда законом предусмотрена обязанность его заключения для стороны, получившей оферту, или для стороны, направившей оферту.

Согласно п. 4 ст. 445, если сторона, для которой заключение договора обязательно в соответствии с ГК РФ или иными законами, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд о понуждении заключить договор.

Законом N 7-ФЗ предусмотрена не обязанность заключить договор на выкуп акций, после приобретения более 30% акций, а обязанность направить предложение о заключении такого договора. Более того, обязанность покупателя заключить договор на выкуп акций по требованию акционера возникает у него только в силу ст. 84.7 Закона об АО, когда он купит более 95% акций.

Соответственно, в случае уклонения продавца от направления обязательного предложения акционерам можно вести речь не об обязании заключить договор (в противном случае о такой обязанности должно было быть прямо указано в законе), а о возможности обращения с иском в арбитражный суд о понуждении к исполнению обязанности по направлению обязательного предложения.

Однако не будет ли требование об обязании направить оферту ничем иным, как завуалированным требованием к понуждению о заключении договора?

Если предположить, что акционеры или общество вправе подать в арбитражный суд требование о понуждении покупателя направить в общество обязательное предложение, то это приведет к тому, что покупатель будет вынужден направить оферту, чем воспользуются акционеры и заключат с ним договоры на выкуп акций.

Таким образом, вместо простого механизма понуждения к заключению договора (который имеет место в случае приобретения покупателем более 95% акций) будет работать усложненный механизм, когда:

- вначале покупателя обязывают через суд направить предложение;

- покупатель исполняет решение суда, но уклоняется от заключения договора;

- покупателя обязывают через суд заключить договор.

Зачем создавать такие сложности, когда можно было бы прямо прописать в законе право акционеров потребовать выкупа акций от покупателя в случае приобретения им более 30% акций общества?

Учитывая сказанное, следует заметить, что разработчики Закона N 7-ФЗ совершенно не урегулировали подобную ситуацию.

Представляется, что законодатель намеренно не предусмотрел право акционеров требовать от покупателя (владельца более 30% акций) выкупа у них акций, что имеет место при приобретении покупателем более 95% акций, лишив тем самым миноритарных акционеров права требовать выкупа акций по справедливой, рыночной цене. Совершенно очевидно, что в этом случае закон на руку тем, кто намерен скупить крупный пакет акций, перехватив управление обществом.

Не предусмотрев право акционеров требовать выкупа акций, закон не указал также, какие вообще действия в этом случае вправе произвести общество и акционеры, что по меньшей мере странно.

Что же помешало авторам закона предусмотреть конкретные правовые последствия неисполнения покупателем обязанности по направлению обязательного предложения?

Может, нарушение обязанности направить обязательное предложение о покупке акций свидетельствует о недействительности сделок, совершенных в обход данного требования?

Однако ни одна статья нового закона не говорит о том, что приобретя свыше 30% акций и не направив в общество обязательное предложение, покупатель лишается права приобретать акции в частном (не публичном) порядке у акционеров, используя принцип свободы договора.

Какую же норму нового закона можно использовать для оспаривания сделок, заключенных в обход требования о направлении обязательного предложения?

Согласно п. 1 ст. 84.2 Закона об АО до истечения срока принятия обязательного предложения лицо, направившее обязательное предложение, не вправе приобретать акции, в отношении которых сделано предложение, на условиях, отличных от условий обязательного предложения. Но и такие сделки не могут признаваться недействительными, так как закон указывает на иные последствия нарушения. Так, согласно ст. 84.3 Закона об АО в этом случае владелец акций вправе требовать от покупателя возмещения убытков.

Можно только предположить, что приобретение акций без направления в общество обязательного предложения влечет недействительность сделки, так как закон не предусматривает оспоримости таких сделок или иных последствий.

Статья 84.2 Закона об АО об обязательном предложении написана таким образом, что нигде не упоминается о том, что до направления обязательного предложения приобретение акций запрещено, хотя этот вывод напрашивается в силу его очевидной необходимости, так как в противном случае требование закона о направлении обязательного предложения превращается в профанацию.

Наиболее простым выходом из создавшейся ситуации было бы (помимо прямого запрета на осуществление сделок в обход закона) возложение обязанности на держателя реестра не осуществлять операции по лицевому счету покупателя по зачислению на него акций до направления им обязательного уведомления.

Кроме того, возникает вопрос, кто будет являться заинтересованным лицом в подаче иска о признании недействительными сделок, заключенных без направления в общество обязательного предложения?

Общество? Однако непонятно, каким образом данной сделкой нарушены его права и законные интересы, имея в виду, что уставный капитал общества не затрагивается и оно, вообще, не является субъектом данных правоотношений?

Акционер? Однако, если он не является стороной по договору, то каким образом оспариваемой сделкой нарушены его права и законные интересы?

Таким образом, Закон N 7-ФЗ не предусматривает:

- возможность акционерам требовать выкупа акций от покупателя, купившего более 30% акций;

- обязанность покупателя, который приобрел более 30% акций, выкупить оставшиеся акции, т.е. заключить договор купли-продажи по требованию акционера.

Не предусмотрен также прямой запрет покупателю, купившему более 30% акций, приобретать акции и далее без направления публичной оферты в виде обязательного предложения и ответственность в случае совершения таких сделок.

Не предусмотрено, какие действия может совершить акционер или общества в случае уклонения покупателя от направления в общество обязательного предложения.

Единственным правовым последствием того, что обязательное предложение не направлено, является запрет голосовать акциями свыше 30% пакета до направления в общество обязательного предложения (п. 6 ст. 84.2). О том, как это будет влиять на возможность покупателя провести нужное ему решение, указывалось выше.

Ничего принципиально нового Закон N 7-ФЗ в данном вопросе не ввел. Ранее действовавшая ст. 80 Закона об АО также предусматривала, что лицо, приобретшее акции с нарушением требований закона, вправе голосовать на собрании только акциями, приобретенными с соблюдением закона. Статьей 80 предусматривалась также обязанность направить предложение (по новому закону - обязательное предложение) в случае приобретения свыше 30% акций.

Очень важным является то, как новый закон регламентирует вопрос о цене акций, указываемой в обязательном предложении.

Скупать акции у акционеров в расчете на то, что приобретенный пакет позволит влиять на деятельность общества, а главное - определять решения об избрании его органов управления, можно только в том случае, если владелец контрольного пакета акций в обществе отсутствует и акции в составе различных пакетов рассредоточены среди акционеров таким образом, что ни одна из групп акционеров не может принимать решения без учета мнения других.

В силу специфики проведенной в России приватизации в стране сформировалась концентрированная система управления капиталом (в отличии, например, от США).

Таким образом, вопрос о приобретении более 30% акций общества является актуальным для меньшей части акционерных обществ в России, так как приобретать более 30% акций при условии, что приобретенный пакет не сможет оказать влияние на принятие решений о назначении руководителя общества, выплате дивидендов и т.п., можно только в расчете на спекуляционный доход, получаемый в результате игры на фондовой бирже. Однако далеко не все акции наших акционерных обществ обращаются на фондовом рынке.

Тем не менее, если решение о приобретении более 30% акций все же принято, очевидно, что их скупка является затратным мероприятием. Возможно покупателю придется договариваться с каким-либо акционером о приобретении его пакета по цене, превышающей рыночную стоимость. Для того, чтобы заставить покупателя в этом случае покупать и остальные акции по этой же цене (превышающей рыночную), в п. 4 ст. 84.2 Закона об АО указано на то, что если в течение 6 месяцев, предшествующих дате направления в общество обязательного предложения, покупатель (или его аффилированные лица) приобретали либо приняли на себя обязанность приобрести акции, цена акций, приобретаемых на основании обязательного предложения, не может быть ниже наибольшей цены, по которой указанные лица ранее приобрели или приняли на себя обязанность приобрести акции.

Очевидно, что для того, чтобы избежать необходимости покупать акции по наибольшей цене (т.е. выше рыночной), покупателю необходимо всего лишь подождать 6 месяцев, нарушив срок направления обязательного предложения в общество, что отнюдь для него не смертельно, он может немало сэкономить на этой задержке. Закон скромно умалчивает о правовых последствиях этого нарушения.

Согласно п. 2 ст. 84.2 Закона об АО в обязательном предложении могут быть указаны планы покупателя в отношении общества и его работников. Также, как в случае с добровольным предложением, указание данной информации в обязательном предложении является добровольной инициативой покупателя. Недостоверность данной информации (если она все же будет указана) никак не влияет на законность заключенных сделок, так как закон это не предусматривает.

Согласно п. 5 ст. 84.3 Закона об АО в случае несоответствия добровольного или обязательного предложения либо договора о приобретении ценных бумаг, заключенного на основании добровольного или обязательного предложения, требованиям закона, прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего соответствующее предложение, возмещения причиненных этим убытков.

Из данного положения закона можно сделать следующие выводы:

- закон предусматривает оферту и акцепт, что является формой договора купли-продажи акций. В то же время закон не отрицает возможность заключения договора купли-продажи в виде двухстороннего отдельного документа;

- возможность требовать возмещения убытков возникает у прежнего владельца акций (продавца) только в случае, если договор заключен на основании сделанного предложения (публичной оферты).

Важно отметить, что возможность требовать возмещения убытков в случае, если акции приобретены не на основании публичной оферты, законом не предусмотрена.

Скупив с нарушением закона крупный пакет акций, покупатель не ограничен законом в праве их продать новому владельцу. Блокировка акций в этом случае законом, к сожалению, не предусмотрена. К чему это может привести на практике?

Очевидно, что приобретенные с нарушением закона акции (например, 51%) будут перепроданы лицу, которое, купив их, сразу направит в общество обязательное предложение. При этом неголосующий пакет (51%-30%-21%) сразу же станет голосующим. Если акции при этом будут смешаны с другими акциями (ранее принадлежащими покупателю) и к тому же будут перепроданы нескольким аффилированным лицам, то даже в случае признания судом недействительной сделки по первичной скупке акций (что весьма сомнительно), их виндикация будет невозможной в силу отсутствия у акции идентифицирующих признаков (будет невозможно определить лицевой счет, на котором находятся акции).

Таким образом, можно сделать вывод, что требования закона о направлении обязательного предложения являются большей частью декларативными и легко обходятся недобросовестным покупателем.