Подходы к описанию источников кп.

Видовой:

1. Акты государственных органов в виде нормативных актов и судебных решений

2. Внутригосударственные договоры и соглашения в виде федеративных договоров

3. Источники международного права.

Это обязательные виды источников КП. Есть два субсидиарных источника КП:

• правовой обычай (например, в праве коренных и малочисленных народов, их обычаи – законно признаны, например, убивать китов и тюленей, а мы с вами не можем поохотиться на тюленей, а им можно).

• правовая доктрина. Официально он никогда не применяется, но на деле используется, в Постановлениях ВС, ВАС, КС вы будете видеть постоянные ассоциации с юридической доктриной. Те или иные конструкции берутся из научной доктрины.

Для нас более важен иерархический подход, который предполагает, что все источники права находятся в отношениях субординации, то есть строятся на основе нисхождения от вышестоящего к нижестоящему. Главный принцип иерархии – принцип юридической силы.

Пирамида актов

Во главе нормативной пирамиды – Конституция 1993 года – акт абсолютной высшей юридической силы. «Абсолютная» – эта приставка из практики КС РФ, нет ни одного акта в правовой системе, который бы стоял выше Конституции. Конституция как источник конституционного права обладает четырьмя важными функциями (!!!):

1. она определяет виды правовых актов (конституции, акты ФС РФ, постановления Президента и др.)

2. Конституция определяет иерархию правовых актов (ч. 4, ст. 15; ст. 76 – федеральные законы не должны противоречить ФКЗ).

3. Определение порядка создания правовых актов (ст. 104 – 108 – основные стадии законодательного процесса). Весь порядок создания закона в этих статьях описывается.

4. Определение содержания правовых актов. Экспансионистская миссия КП – сделать мир лучше, КП постоянно что-то навязывает. Например, Конституция иногда определяет форму акта, которым регулируется те или иные отношения, например, статья 6 – гражданство, порядок его приобретения и прекращения определяется федеральным законом. Конституция определяет содержание правового акта, таким образом. Или, например, статья 29, часть 4 – каждый имеет право передавать, получать информацию любым законным способом – Конституция понуждает законодателя принять акт, который бы определял незаконные способы хранения, передачи информации. Каждая норма Конституции – месседж в сторону законодателя, и, если ты его не уловил, КС скажет законодателю «опять двойка!», поэтому твой акт аннулируется.

Второй этаж (трапеция на схеме) – акты Конституционного собрания (ч.3, ст. 135). Четкой дефиниции того, что является актом Конституционного собрания, у нас нет. Конституционное собрание может принять решение о неизменности Конституции либо принять новую Конституцию не менее чем 2/3 голосов. Не принят ФКЗ о статусе Конституционного собрания. Какие это акты, у Конституционного собрания – мы не знаем!

Третий этаж – Законы РФ о поправках к Конституции. Поправки вносятся по процедуре принятия ФКЗ с последующей ратификацией субъектов. Ст. 136 не определяет форму этого закона, в Конституции нет фразы «Закон РФ о поправках к Конституции». Эта форма была введена Постановление КС № 12-П за 1995, в котором он провозгласил форму акта, которым вводится поправка к Конституции. КС там назвал ее «Закон РФ о поправках к Конституции».

Четвертый этаж – декларации – особые правовые акты, которые что-либо провозглашают: суверенитет, права человека и т.д. Декларация 1990-го года "О государственном суверенитете РСФСР", декларация прав и свобод человека и гражданина, декларация "О языках народов России". Эти декларации приняты до Конституции, но они не могут противоречить Конституции. Во многих странах декларации подняты на конституционный уровень и являются частью конституционного блока (Франция, именно она, ага, где Декларация прав и свобод 1789 применяется, точнее ее преамбула). В Молдове – тоже принята эта доктрина конституционного блока. Декларации вряд ли можно принять конституционное значение, поскольку Конституция сама указывает, что декларации не могут противоречить конституции и принятые до самой Конституции применяются в части, не противоречащие Конституции 1993 (ч. 2 раздела II Конституции РФ).

Пятый уровень источников КП – Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры, проще – источники международного права. Есть ст. 38 Устава международного суда ООН, в ней провозглашаются источники международного права: 1) м/н договоры; 2) м/н обычаи; 3) м/н судебные решения; 4) м/н доктрины. Из них Конституция РФ провозглашает первые три, то есть международный договор, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные судебные решения. Ч. 3, ст. 15 – первые два (договор и принципы); ст. 46 – судебные решения м/н судов.

М онизм и дуализм – теории взаимоотношения национального и международного права.

Согласно теории дуализма международное и внутригосударственное право – две самостоятельные и независимые правовые системы, на этой схеме это очень красноречиво видно. Для того, чтобы применить норму национального права в национальное, ее нужно перенести, инкорпорировать: взять норму из м/н договора и включить ее в национальный закон. До тех пор, пока ты ее не перенес, норму внутри своей страны ты применить не можешь. В теории дуализма чтобы применить норму права внутри своей страны, нужно ее перенести в свой закон для начала.

Вторая теория – монистическая – исходит из того, что м/н право является частью всеобщей системы источников права. М/н в систему источников права входит в систему источников права наряду с национальным правом. Исходя из этого м/н право занимает конкретное место в системе источников права, то есть является частью правовой системы. Монистическая теория имеет две разновидности: монизм с приоритетом международного права (м/н право стоит выше национального закона (?)); вторая разновидность монизма – монизм с верховенством конституции, он означает, что м/н право обладает относительным приоритетом, который не распространяется на конституцию. Исходя из этой второй разновидности, м/н право стоит между конституцией и законами. Какую из этих доктрин восприняла Конституция РФ?

Открываем ч. 4, ст. 15 Конституции РФ – видим монистическую теорию. «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы – уже монизм! – Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Ч. 1, ст. 15 говорит о высшей юридической силе Конституции – следовательно, м/н право в РФ находится между Конституцией и законами. Мы с вами восприняли вторую теорию – монизм с верховенством конституции.

Многие авторы говорят, что должна быть третья теория – теория прагматизма. Любой прагматик действует по принципу полезности. Прагматическая теория предполагает, что нет однозначного априорного решения коллизий национального и м/н права, а решение устанавливается ad hoc, компетентным органом для разрешения коллизий является Конституционный Суд. Исходя из Постановления КС 2015-го года КС постановил, что если решения м/н судов противоречат Конституции, то решения, например, ЕСПЧ, могут не исполняться.

Понятия закона может толковаться в узком и широком смысле. Давайте сравним несколько статей Конституции. Законы бывают нескольких видов: ФЗ, ФКЗ, Конституция как основной закон и Закон РФ о поправках к Конституции – то есть в России четыре вида закона. В ч.2, ст. 4 – в широком смысле (все виды законов), а в ст. 105 – речь идет о сугубо федеральном законе, то есть законе в узком смысле (про процедуру его принятия). На практике возникали вопросы: а можно ли оспорить ФКЗ? КС постановил, что понятие закона может охватывать в Конституции и ФКЗ, и ФЗ, либо только ФЗ (узкий смысл). Подробности – Постановление КС №13-П 2004 года, там это различие подчеркивается.

«Доконституционные» законы (у нас до сих пор действуют около 15 законов и основ законодательства РСФСР):

– законы (до сих пор действует закон о СМИ)

– основы законодательства (до сих пор действуют основы законодательства РСФСР о культуре, например).

Эти конституционные акты можно оспорить только по содержанию, а не по форме.

По субъекту законотворчества:

1. приняты законодательным органом

2. законы, принимаемые на референдуме (референдарные) – в России это только Конституция, других принятых на референдуме законов нет. «На референдум не могут выноситься вопросы: отнесенные Конституцией и ФКЗ к исключительной компетенции федеральных органов государственной власти» (ФКЗ О референдуме).

3. *указы Президента РФ, восполняющие пробелы в законодательном регулировании по вопросам, требующим законодательного решения. Это очень неоднозначная вещь, но нашим КС она допущена.

.

ФКЗ – исключительно источники конституционного права, никакой другой отрасли права они не являются. ФКЗ принимаются только по вопросам, которые прямо указаны в Конституции. В Конституции можно найти порядка 12 предметов, по которым принимается ФКЗ: статус Правительства, статус высших судов, порядок созыва референдума, статус Уполномоченного по правам человека.

Не приняты ФКЗ по двумя вопросам:

• ФКЗ, посвященный Конституционному собранию,

• второй – ФКЗ, посвященный порядку изменения статуса субъекта РФ. Эти законы неудобные – кому нужны дрязги между субъектами? Нет процедуры реализации изменения статуса субъекта, и все спят спокойно.

ФКЗ обладают квалифицированной процедурой принятия, для его принятия требуется квалифицированное большинство в обеих палатах: 2/3 в ГД, и 3/4 в СФ. Президент не может наложить вето.

ФЗ – основные источники конституционного права. ФЗ находятся ниже ФКЗ в иерархии, принимаются они по простой процедуре – простым большинством в палатах. На ФЗ президент может наложить вето, которое парламент может преодолеть квалифицированным большинством.

Федеративные договоры. Бывают двух видов: во-первых, доконституционные федеративные договоры. Состоит из трёх самостоятельных договоров (март 1992) о разграничении предметов ведения и полномочий внутри Федерации между федеральными органами власти и органами власти субъектов Федерации, объединённых в группы:

• суверенные республики

• края, области, города Москва, Санкт-Петербург, Севастополь

• автономная область и автономные округа

Федеративный договор, как планировалось, станет частью Конституции, но он остался отдельным источником, и он расширяет права субъектов. абз. 4, ч. 1 разд. 2 – это положение блокирует действие республик в составе РФ по вопросам суверенитета (?)

Договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов РФ. Они подлежат ратификации и принятии как закона, юридическая сила придается той формой, которой он применяется. Эти договоры, следовательно, имеют юридическую силу закона и стоят с ним наравне. На сегодняшний день нет ни одного договора о разграничении предметов ведения и полномочий.

Президент РФ (ст. 90 Конституции). Президент издает указы и распоряжения. Указы президента бывают нормативными и ненормативными. Помимо этого, есть еще третий вид указов – это указы, восполняющие пробелы в правовом регулировании. Их правовую природу раскрыл КС в 1996 в Постановлении № 11-П, в котором он указал, что, если законодательная власть неспособна принять ФЗ, исполнительная власть может издать указ, и такой указ будет восполняющим пробел в законодательстве. Есть еще четвертая категория указов – указы, которыми утверждаются всякого рода программы, концепции и прочие директивные акты. До конца в науке природа таких актов не выяснена до конца, например, «политика госбезопасности»; одни авторы говорят, что акты носят ненормативную природу, другие – что нормативную в рамках особой государственной политики.

Ненормативными указами Президент реализует свои особо важные полномочия. Например, ненормативным указом Президент предоставляет гражданства. Распоряжения – сугубо ненормативный акт, с помощью распоряжений Президент дает указания своей администрации, например. Ч.3, ст. 90 Конституции: «Указы и распоряжения Президента Российской Федерации не должны противоречить Конституции Российской Федерации и федеральным законам». Не указано, что они принимаются на основании и во исполнение – то есть нет сугубо подзаконного характера актов. Поэтому в данном случае акты Президента становятся регламентарными актами – во французском понимании этого термина, ведь во Франции есть строгое различие между подзаконными и регламентарными актами: чтобы издать подзаконный акт, обязательно у них должно быть уполномочивание на то вышестоящими актами; регламентарные – вне связи с вышестоящим актом. То есть Президент у нас не издает указы на основании и во исполнение вышестоящих актов, его не нужно на это уполномочивать – он издает указы в рамках своей компетенции – и в этих рамках он может указывать. Даже появилось понятие «указное право», когда многое регулировалось не законом, а указом, имеющим регламентарный характер.

Регламенты и постановления Госдумы и СФ. Невозможно сказать однозначно, нормативные это акты или нет. С одной стороны, это обязательная процедура, в рамках которой парламент осуществляет свою компетенцию, с другой стороны, он не регулирует отношения простых граждан, поэтому нельзя до конца сказать, какова природа регламентов.

Большинство остальных актов ГД и СФ носят ненормативный характер (имеются в виду постановления). Конституция наделяет палаты одним полномочием – объявлять амнистию, и по этому вопросу ГД издает постановление, которое будет нормативным. Постановление КС 2001 № 11-П – в нем КС установил, что постановления ГД об амнистии является уникальным, поскольку с помощью него для определенных граждан прекращается наказание (то есть блокируется действие федерального закона – УК и УПК). Поэтому постановления КС об амнистии являются нормативным актом, и могут быть обжалованы в КС РФ на проверку того, насколько конституционен акт КС об амнистии.

Акты Правительства РФ. Ст. 115 – сугубо подзаконный характер – такие акты издаются сугубо на основании и во исполнение вышестоящих актов. Акты Правительства – постановления и распоряжения. Постановления нормативны, распоряжения – ненормативные акты.

Следующий уровень источников КП – соглашения между федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти и субъектов. Например, о передаче полномочий, о совместной деятельности. Это нечастый случай в конституционном праве. ФЗ 1999-го года «Об общих принципах организации федеральной власти в субъектах» (краткое название) – согласно ФЗ, такие соглашения ратифицируется распоряжением Правительства РФ. То есть они стоят ниже самих распоряжений Правительства.

Акты федеральных органов исполнительной власти и иных органов, например ЦИК РФ. Являются подзаконными, в основном являются ненормативными. Нормативными являются те акты федеральных органов исполнительной власти, которыми даются разъяснения законодательства. Вышестоящий орган при этом может отменить акт нижестоящего органа. ЗДЕСЬ УПУСТИЛ МЫСЛЬ Такие акты носят нормативный характер.

Еще одна категория актов федеральных органов исполнительной власти – это административный регламент. Это особый акт, который детально, конкретно регламентирует осуществление какой-то конкретной функции федерального органа. Ст. 21 ФЗ 2002 «Об основных гарантиях избирательных прав» – этот ФЗ уполномочивает ЦИК издавать инструкцию по однообразному применению избирательного законодательства. Такие инструкции обязательны для всех избирательных комиссий: с центральной до участковой.

Следующий уровень нормативной пирамиды – Конституции и Уставы субъектов РФ. Ст. 5 конституции уполномочивает республики принимать конституции, иные субъекты – принимать Уставы. В РФ конституционное регулирование носит двухуровневый характер: на федеральном уровне (Конституция) и на региональном уровне Конституция/Устав субъекта. Особой разницы между Конституцией и Уставом субъекта нет. Конституция может быть принята на референдуме или иным учредительным органом. Устав может быть принят только законодательным органом субъектом. Это единственное существующее различие (ч. 2, ст. 66 Конституции). Правовая природа уставов и конституций была раскрыта в Постановлении № 13-П 2003 года.

Законы и иные акты субъектов РФ. Ст. 73, 76 Конституции. Субъекты вправе принять закон либо по предметам исключительного ведения (туда вообще не вправе вмешиваться федерация, и там законы субъектов обладают нормативным приоритетом); либо по предметам совместного ведения в рамках своих полномочий. Внутри законов субъектов есть своя иерархия, там тоже существует четкое деление на законы, акты исполнительных органов, акты главы субъекта. Там тоже есть своя иерархия. Ст. 73: Вне пределов ведения Российской Федерации и полномочий Российской Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации субъекты Российской Федерации обладают всей полнотой государственной власти.

Следующий уровень – дно. Муниципальные правовые акты. Это самый нижестоящий акт системы источников КП. Муниципальные правовые акты ст. 43 ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления». В числе этих актов включаются

• Устав муниципального образования – это местная конституция

• ; во-вторых, акты, принятые на местном референдуме.

• В-третьих, акты представительного органа муниципального образования. На местном уровне нет разделения властей и своих законов, поэтому мы называет просто акты представительного органа муниципального образования. В-четвертых, акты главы муниципального образования, местной администрации и иных органов.

Какое же место в этой нормативной пирамиде занимают решения КС РФ? Ответ прост: никакое!Правовая природа решений КС РФ раскрыта самим КС РФ – хозяин же барин. Постановление № 18-П за 1998 г. КС РФ указал, что его решения имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц как и решения нормотворческого органа, и следовательно, такое же значение, как нормативные акты, общее значение, не присущее правоприменительным по своей природе актам судов общей юрисдикции и арбитражных судов.

Следовательно, решения КС РФ являются нормативными правовыми актами.

• Негативный законодатель, как говорил Кельзен.

• Вторая функция решений КС носит позитивный характер. Такие решения дают конституционное истолкование отраслевого законодательства. КС РФ вносит новый смысл в отраслевое законодательство через толкования – его толкование является самым высшим толкованием, которое есть в правопорядке (толкование КС РФ имеет приоритет над толкованием ВС РФ и ВАС РФ) – в этом состоит позитивная функция КС РФ.

КС РФ для простого правоприменителя четко установил место своих решений в нормативной иерархии. В Постановлении КС от 8 ноября 2012 № 25-П – КС попытался втиснуть свои решения в нормативную пирамиду: «Решения КС имеют большую юридическую силу нормативно-правовых актов, являвшихся предметов проверки». Вот это к р а с и в о. Правоприменитель должен понимать, что решение КС имеет большую юрсилу чем акт, который КС проверял. Одно дело, когда КС – негативный законодатель (упраздняет норму), а другое – когда КС толкует норму и придает ей тем самым иной смысл. И тогда правоприменитель должен опираться на решение КС РФ. Юридическая сила решения КС РФ равна юрсиле акта, который он проверял+1. Если КС дал толкование нормы права, закон может быть применен только в этом толковании. Если КС признал неконституционным федеральный закон или указ Президента, или дал нормам из них иное толкование, толкование превышает силу этих актов. Если КС РФ дал толкование Конституции, то его толкование превышает юридическую силу Конституции. .Этот приоритет исключительно правоприменительный, не общенормативный.

ВС РФ прямо управомочен Конституцией давать толкование конкретных законов по вопросам правоприменительной практики. Его разъяснения носят нормативно-правовой характер. Такие разъяснения являются обязательными и для граждан. Разъяснения ВС РФ стоят в иерархии ниже решений КС РФ. Особое удовольствие быть первым среди равных и особое удовольствие пнуть этого первого – и КС не раз говорил, что конституционным будет закон, которому КС дал толкование, а не то, что сказал ВС. Конституционный Суд признает норму конституционной в своем толковании.

Есть два специфичных источников КП. Первый – обычаи коренных и малочисленных народов (прежде всего Севера и Сибири). Популяция их небольшая, для того чтобы поддерживать их культурную идентичность, законодатель прямо устанавливает, что обычаи эти распространяются строго на эту группу, на коренной/малочисленный народ. Этот народ может аргументировать свою позицию по этому вопросу; КС недавно рассматривал жалобу по поводу правил убийства животных для коренных малочисленных народов. Живут они, как правило, общинами. У каждого коренного малочисленного народа есть право на убитие (sic) определенного кол-ва животных, если он заболел, то он может передать это право и это количество животных родственнику. Без учета обычаев это уголовная статья.

Второй специфичный источник – общественное право. ФЗ Об общественных объединениях наделяет общественные объединения принимать Уставы и иные акты, такие уставы и иные акты являются обязательными для участников общественных объединений. Например, устав политической партии закрепляет норму: если лицо не примет участие в Съезде политической партии или не внесло членский взнос, то оно может быть исключено из партии. Устав религиозной организации: рядовой священнослужитель обязан подчиняться требованиям вышестоящих – за неисполнения возможны санкции вплоть до исключения из организации.

6. Особенности признания норм международного права и решений надгосударственных органов и судов источниками конституционного права России – новое в законодательстве РФ (2014 – 2020 гг.). Не дай Бог этот билет

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры, проще – источники международного права.

Есть ст. 38 Устава международного суда ООН, в ней провозглашаются источники международного права:

1) м/н договоры;

2) м/н обычаи;

3) м/н судебные решения;

4) м/н доктрины. Из них Конституция РФ провозглашает первые три, то есть международный договор, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные судебные решения. Ч. 3, ст. 15 – первые два (договор и принципы); ст. 46 – судебные решения м/н судов.

М онизм и дуализм – теории взаимоотношения национального и международного права.

Согласно теории дуализма международное и внутригосударственное право – две самостоятельные и независимые правовые системы, на этой схеме это очень красноречиво видно. Для того, чтобы применить норму национального права в национальное, ее нужно перенести, инкорпорировать: взять норму из м/н договора и включить ее в национальный закон. До тех пор, пока ты ее не перенес, норму внутри своей страны ты применить не можешь. В теории дуализма чтобы применить норму права внутри своей страны, нужно ее перенести в свой закон для начала.

Вторая теория – монистическая – исходит из того, что м/н право является частью всеобщей системы источников права. М/н в систему источников права входит в систему источников права наряду с национальным правом. Исходя из этого м/н право занимает конкретное место в системе источников права, то есть является частью правовой системы. Монистическая теория имеет две разновидности:

• монизм с приоритетом международного права (м/н право стоит выше национального закона (?));

• вторая разновидность монизма – монизм с верховенством конституции, он означает, что м/н право обладает относительным приоритетом, который не распространяется на конституцию. Исходя из этой второй разновидности, м/н право стоит между конституцией и законами. Какую из этих доктрин восприняла Конституция РФ?

Открываем ч. 4, ст. 15 Конституции РФ – видим монистическую теорию. «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы – уже монизм! – Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Ч. 1, ст. 15 говорит о высшей юридической силе Конституции – следовательно, м/н право в РФ находится между Конституцией и законами. Мы с вами восприняли вторую теорию – монизм с верховенством конституции.

Многие авторы говорят, что должна быть третья теория – теория прагматизма. Любой прагматик действует по принципу полезности. Прагматическая теория предполагает, что нет однозначного априорного решения коллизий национального и м/н права, а решение устанавливается ad hoc, компетентным органом для разрешения коллизий является Конституционный Суд. Исходя из Постановления КС 2015-го года КС постановил, что если решения м/н судов противоречат Конституции, то решения, например, ЕСПЧ, могут не исполняться.