§§ 61-69. Права, общие всем или многим магистратам

§ 61. Imperium и potestas. Все магистратские права римляне делили на две группы, из которых одну называли imperium, другую potestas. В первой заключались права, дававшие сильнейшую, во второй - меньшую власть. Соответственно этому и все магистраты делились на magistratus cum imperio и sine imperio. Первые имели не только imperium, но и potestas, вторые только potestas.

Однако в наших источниках мы не находим определенного указания признаков, по которым римляне распределяли права в эти группы. Неудивительно поэтому, что в настоящее время исследователи римского государственного права весьма различно определяют понятия imperium и potestas. Самое бесспорное, но зато и самое неопределенное понятие было сейчас дано: imperium означает права, дающие более сильную, potestas - более слабую власть. Моммзен определяет imperium таким образом, что это есть высшая власть, облеченная правом командования войском и т.н. юрисдикции, potestas означает власть тех магистратов, которые не имеют этих двух важных прав*(194). Хотя это определение и не охватывает некоторых прав, принадлежавших магистратам cum imperio, но его должно признать наиболее удовлетворительным, потому что оно ясно и указывает на два наиболее важных права, отличавших imperium от potestas*(195).

Какой потребностью вызвано было и поддерживалось это деление власти? Мы высказали предположение, что оно возникло еще в царское время, и там же указали на причину его (см. § 29). Так как консульская власть была прямой наследницей царской, от которой она первоначально отличалась только краткосрочностью, то естественно, что и в ней сохранилось то же различие и по той же самой причине. Когда под влиянием борьбы сословий эта единая власть, соединявшая в себе и imperium и potestas, стала разветвляться в целую систему магистратур, кроме старой причины появилась новая, требовавшая сохранения различия во власти, и притом уже свойственная не одним римлянам, а и всякому другому народу, живущему в государственном союзе: при создании новой должности нужно было определить, какие права предоставлялись ей; естественно, что это определение делалось с помощью уже привычных понятий "cum imperio" и "sine imperio", когда требовалось только в крупных чертах определить степень власти*(196).

К magistratescumimperioпринадлежали:interrex,dictator,X-virilegibusscribundis,consules,tribunimilitumconsularipotestateиpraetores. Все остальные магистраты были sine imperio.

Перейдем к подробному рассмотрению отдельных прав, общих всем или многим магистратам.

§ 62. Auspicia. Понятие об ауспициях дано выше (§ 16). Различались следующие виды их: auspicia impetrativa, когда знамение было ответом на предложенный вопрос, и auspicia oblativa, когда знамение являлось случайно; auspicia privata, относившиеся исключительно к частным интересам граждан, и auspicia publico, или Populi Romani, имевшие отношение ко всему римскому народу. Мы будем говорить о последних.

Право совершать ауспиции от имени народа принадлежало только магистратам и притом всем. Но если случайно не оставалось ни одного магистрата cum imperio, то ауспиции возвращались к своему первоначальному источнику - к патрицианским сенаторам вообще и в частности к тому из них, кто был в данный момент между царем.

Если ауспиции совершаются магистратом cum imperio, то они называются auspicia maxima или majora, если же они совершаются низшим магистратом, например, квестором, эдилом, то называются minora. Цензор, хотя он был sine imperio, однако имел auspicia majora. На основании этого различия в ауспициях все магистраты делились на magistratus majores и minores. К первым принадлежали все magistratus cum imperio и цензор, ко вторым все остальные.

Сказанное до сих пор относилось к auspicia impetrativa. Что касается auspicia oblativa, случайных знамений, то магистрат мог сам быть свидетелем их, или кто-либо другой мог заявить ему о виденном (nuntiatio). В последнем случае от магистрата зависело, поверить заявлению или нет и истолковать смысл знамения. Однако заявление некоторых лиц, в силу их особого положения, признавалось всегда достоверным, почему магистрат и не мог игнорировать его. Такую силу имело заявление авгура, присутствовавшего в народном собрании: если он заявлял о неблагоприятном знамении, то магистрат, руководивший собранием, должен был распустить его. Такую же силу имело и заявление одного магистрата другому (в этом случае оно называлось obnuntiatio). Самый обыкновенный случай обнунциации был тот, когда один магистрат намеревался созвать народное собрание для выборов или утверждения проекта закона, а другой в это же время для какой-нибудь иной цели совершал ауспиции посредством наблюдения неба, т.е. ожидал, не появится ли там молния, знамение, для народного собрания неблагоприятное. Поэтому, если последний магистрат заявлял, что он видел молнию, первый обязан был отсрочить собрание.

В конце республики обнунциацией стали злоупотреблять ради партийных целей, именно, чтобы помешать проведению в собрании предложений, неугодных партии. Вследствие этого обнунциация относительно народных собраний была совсем запрещена (696 г.).

§ 63. Главное командование войском (imperium в тесном смысле). Одну из важнейших частей власти магистратов cum imperio составляло право главного командования, которое также называлось imperium. В этом тесном смысле imperium заключало в себе разнообразные правомочия, более или менее необходимые для главнокомандующего. Сюда относились: 1) право производить набор войска из граждан, а позднее и из союзников, а равно и назначать офицеров, кроме тех должностей, которые замещались по народному выбору (каковы квесторы и часть военных трибунов); 2) право вести войну с теми народами, с которыми у Рима не было ни союза, ни даже перемирия, а равно и право заключать миры, перемирия, договоры о сдаче и т.п., причем, впрочем, римское правительство могло и не утвердить такие договоры; 3) право распоряжаться военной добычей. Напротив, распоряжение суммами, отпущенными из римской казны, находилось в руках квестора; 4) право уголовного суда; 5) право носить титул императора (не ранее как после серьезной победы) и право на триумф (после счастливого окончания войны).

§ 63а. Административное взыскание (coercitio).Coercitio есть право магистрата единственно по своему усмотрению налагать взыскание на лиц, оказавших неповиновение его распоряжению или помешавших ему при исполнении его обязанностей или оскорбивших его лично.

Это понятие будет яснее при сравнении его с наказанием по суду. Административное взыскание отличается от судебного и по цели, и по порядку наложения, и по свойствам наказуемых деяний. Цель coercitio состоит не только в возмездии за нарушенное право, но и в том, чтобы обуздать строптивого гражданина и принудить его действительно к исполнению того, чего требует магистрат. Порядок взыскания по суду требует, при рассмотрении доказательств виновности, соблюдения известных форм, например, магистрат должен допросить обвиняемого публично в три срока, на обвинительный приговор он должен допустить провокацию к народу. Порядок административного взыскания никаких формальностей в себе не заключает. Если магистрат лично присутствовал при совершении проступка, он мог немедленно наказать виновного; если не присутствовал, мог расследовать дело, как хотел. Деяния, наказуемые по суду, заранее точно определяются законом; при административном взыскании они не могут быть определены точнее, чем это сделано выше при установлении понятия coercitio. Сам магистрат должен решить, какие поступки он признает за неповиновение, помеху или оскорбление.

Потребность предоставления магистратам права административного взыскания заключается, во-первых, в том, что закон не может заранее предусмотреть всех вредных деяний, которые могут проявиться в общественной жизни, и потому по необходимости должен дать магистрату полномочие действовать в известных случаях по усмотрению; во-вторых, в том, что некоторые деяния по характеру своему требуют быстрых мер, а быстрота возможна только тогда, когда магистрат не связан формальностями судопроизводства.

Кому принадлежит право административных взысканий? 1) Всем магистратам cum imperio, т.е. консулам, преторам, диктатору и разным экстраординарным магистратам, каковы, например, децемвиры, военные трибуны и т.д. 2) Плебейским трибунам. 3) Магистратам sine imperio - в ограниченных размерах; именно они имели только право налагать имущественные штрафы. Исключение составляют квесторы, которые, кажется, совсем не имели coercitio, потому что по свойству их занятий (заведование казной) в этом не было надобности. Низшие магистраты в начале республики совсем не имели права административных взысканий. Оно было дано им законом Aternia Tarpeja 300 г. (см. § 51).

Виды административных взысканий были весьма разнообразны: смертная казнь, лишение свободы, телесные наказания, конфискация всего имущества, штраф (т.е. конфискация части имущества) и взятие залога. Но все виды взысканий принадлежали далеко не всем магистратам и не во всех случаях. Только цари были не ограничены в этом отношении, а республиканские магистраты такую же неограниченность сохранили на войне, а в городе только относительно иностранцев; в пределах же городской черты они не могли употреблять относительно граждан ни смертной казни, ни телесных наказаний, ни высоких имущественных штрафов (сравни постановления законов Valeria Poplicolae и Aternia Tarpeja, § 43и51). Эти наказания были возможны только по суду. Таким образом, в черте города магистраты могли применять следующие виды взысканий. 1) Арест (prensio и abductio in carcerem, in vinculo). Это право принадлежало только magistratus majoribus и плебейским трибунам. Первые могли арестовать не только простых граждан, но и низших магистратов и сенаторов, а вторые всех, не исключая и консулов. Нужно, впрочем, заметить, что в лучшие времена республики ни те, ни другие не злоупотребляли этим правом и прибегали к нему редко; только к концу республики (с VII века), когда политическая жизнь извратилась, трибуны стали часто прибегать к этому средству. 2) Штраф (multa) в пределах, установленных законом Aternia Tarpeja, т.е. не выше 2 овец и 30 быков или 3020 ассов. 3) Взятие залога (pignoriscapio). Вещь, взятую в залог, обыкновенно не продавали, а уничтожали.

§ 64. Уголовный суд. Уголовная юрисдикция выросла из coercitio. В царской власти эти две стороны юридически не различались. Но в республике, как сейчас было указано, законы Valeria Poplicolae и Aternia Tarpeja положили начало разграничению, постановив, что известные наказания могут быть налагаемы только по суду.

В чем уголовный суд отличается от административного взыскания, об этом было сказано в предыдущем параграфе. Случаи, в которых магистрат обязан прибегать к суду, а не к coercitio, определялись свойством не преступлений, а наказаний. Видов наказаний, налагаемых по суду, было два: смертная казнь и денежный штраф высших размеров (телесные наказания рано вышли из употребления).

Наконец, что касается того, каким магистратам принадлежало право уголовного суда, то теоретически оно принадлежало всем тем, которые имели coercitio; но в действительности оно сосредоточилось в руках только некоторых. Главным образом уголовный суд производился квесторами, но не в силу их собственного права, а по предполагаемому поручению от консула (см. сказанное в § 43о последствиях закона Валерия Попликолы). Квесторы произносили приговор и затем, после провокации, поддерживали свое обвинение в народном собрании. Далее, по некоторым специальным преступлениям суд производили эдилы и плебейские трибуны. Подробности их компетенции будут изложены в очерке отдельных магистратур.

§ 65. Гражданский суд (jurisdictio). Словом jurisdictio в широком смысле называлось разрешение спорных отношений между частными лицами, причем сюда относились и некоторые такие споры, которые в наше время подлежат уголовному суду, например, иски о краже, о телесных повреждениях. Но это общее определение не дает ясного понятия о правах, которые обозначались словом jurisdictio. Укажем на эти права в отдельности.

1) Право назначения присяжного судьи (judex unus) для решения тяжбы между римскими гражданами (jurisdictio в самом тесном смысле слова). 2) Право назначения одного присяжного судьи или нескольких (они в таком случае назывались recuperatores) для решения тяжб римских граждан с иностранцами или иностранцев друг с другом. В обоих этих случаях магистрат только регулирует тяжбу, т.е. наблюдает, чтобы она была ведена правильно, но не решает ее сам, предоставляя решение вышеназванным судьям. 3) Право решения некоторых спорных отношений частных лиц непосредственно самим магистратом, без передачи дела особому судье. Здесь разумеются такие отношения, которые не были определены ни обычаем, ни законом. Магистрат должен был решить спор по своему усмотрению, на что имел полномочие только тот, кому предоставлена была jurisdiction*(197). Так как во всех трех случаях дело шло о решении спорных дел, то все три описанных права назывались одним общим именем jurisdictio contentiosa. 4) Право содействия частным лицам при совершении бесспорных гражданских сделок, каковы, например, перенесение права собственности с одного лица на другое, отдача детей в усыновление, отпущение раба на волю. Здесь магистрат не решал никакого спора; он своим участием только придавал большую крепость сделкам, которые частные лица совершали по добровольному соглашению (нечто вроде того, что у нас называется нотариальными актами). Потому это право магистрата называлось jurisdictio voluntaria.

Jurisdictio составляла существенную часть imperium'a (см. определение этого последнего Моммзеном в § 61). Поэтому первоначально она принадлежала всем магистратам cum imperio, и ее не имели магистраты sine imperio. Но с течением времени это общее правило подверглось значительным видоизменениям. Так, юрисдикция была предоставлена курульным эдилам (которые были sine imperio), впрочем, в ограниченном виде, именно только по тяжбам, возникавшим из торговых сделок. Наоборот, после создания должности претора специально для гражданской юрисдикции остальные магистраты cum imperio почти совсем лишились этого права*(198); за ними сохранилось лишь jurisdictio voluntaria. Только после появления провинций (в смысле территориальном) римляне вынуждены были правителям их (проконсулам и пропреторам) предоставить полную юрисдикцию(и contentiosa и voluntaria) в пределах их провинции.

§ 66. Jus agendi cum populo. Этим термином обозначается право обращаться к народному собранию с тем, чтобы оно постановило какое-нибудь решение. От этого права надо отличать простое сообщение чего-нибудь народу, который при этом ничего не решает. На последнее имеет право всякий магистрат, на первое только магистраты cum imperio и притом только те, которые могут функционировать в городе, следовательно: царь, interrex, консул, претор, диктатор, magister equitum (вероятно), военные трибуны с консульской властью и экстраординарные магистраты с характером консульской власти, например, децемвиры (legibus scribundis). Плебейские трибуны имели только jus agendi cum plebe. Ни промагистраты, ни магистраты sine imperio не имели jus agendi cum populo.

Таким образом, можно признать за общее правило, что jus agendi cum populo (всенародное собрание) было предоставлено только магистратам cum imperio. Но из этого правила были допущены некоторые исключения вследствие того, что некоторым магистратам sine imperio было предоставлено право уголовного суда. Таким образом, магистратам, на приговор которых возможна была провокация, было предоставлено созывать народное собрание для окончательного решения дела. Квесторы и плебейские трибуны, приговаривавшие виновного к смертной казни, имели право созывать центуриатное собрание*(199); курульные эдилы, приговорившие виновного к высокому имущественному штрафу, имели право созывать патрицианско-плебейское трибутное собрание (comitia tributa).

§ 67. Право обращаться к сенату. Оно было двух родов: 1) Jusreferendi, право созывать сенат и требовать от него заключения по предложенному вопросу принадлежало только магистратам cum imperio. Его не имели промагистраты, хотя бы они были cum imperio, цензоры и все низшие магистраты sine imperio. Плебейские трибуны первоначально также не имели этого права. Но когда они стали признаваться не сословными, а всенародными магистратами, они получили и jus referendi; 2) право делать сообщения сенату, право обращаться к нему с речью принадлежало и промагистратам, и магистратам sine imperio до квестора включительно, т.е. цензорам, эдилам и квесторам. Все остальные низшие магистраты не могли даже присутствовать в сенате.

То и другое право не надо смешивать с правом подавать мнение и голос при решении дел (т.н. jus sententiae dicendae). Это было право собственно сенаторов, и ни один магистрат, пока он был в должности, не имел его, хотя бы и сам был сенатором.