Источники права

§ 175. Законодательство и обычай

§ 175. Обычай (мы разумеем всенародный) не мог быть обильным источником права в усложнившейся жизни конца республики, и действительно мы не имеем сведений о вновь образовавшихся всенародных юридических обычаях. О специальном обычном праве, создавшемся благодаря деятельности юристов, будет сказано ниже. Что касается законодательства, то хотя законов в настоящем периоде издается много, однако среди них нам известно мало таких, которые бы оказали важное влияние на дальнейшее развитие права. Первостепенную роль в этом развитии в настоящем периоде играет эдикт судебных магистратов и деятельность юристов.

§§ 176-179. Эдикт судебных магистратов (edictum magistratuum)*(613)

§ 176. Понятие.Эдиктом в широком смысле слова называлось все, что какой-либо магистрат объявлял во всеобщее сведение. Первоначально такие объявления делались устно на народной сходке (in condone), чем и объясняется самое название (от dicere). Но в случае нужды объявление писалось на доске (деревянной, окрашенной в белый цвет, album) и выставлялось в каком-нибудь публичном месте. Эдикты мог издавать всякий магистрат; но эдикты административных магистратов не имели влияния на развитие права; оно принадлежало только эдиктам тех магистратов, которые заведовали разбирательством гражданских тяжб в первой половине суда (in jure), т.е. преторов, курульных эдилов и правителей провинций, в особенности первых. При вступлении в должность обыкновенно объявляли те правила, которыми они будут руководиться в своей судебной деятельности в течение года*(614). Так как объявление это делалось на весь год, то такой эдикт получил название edictum perpetuum, в противоположность объявлениям по поводу какого-нибудь отдельного случая, встретившегося во время годовой деятельности магистрата*(615).

§ 177. История эдикта.До настоящего периода значение эдикта в деле образования права было невелико, потому что невелико было и влияние судебного магистрата на судьбу гражданских тяжб. В отделе о судопроизводстве 2-го периода мы видели, что роль магистрата в суде была почти пассивная: исковые формулы (legis actiones) были раз навсегда сочиняемы юристами, и магистрату оставалось только наблюдать, чтобы они были произнесены правильно. Он свободен был только в решении некоторых второстепенных вопросов, и о них он помещал в эдикте правила еще и во 2-м периоде; например, он мог объявлять, кого он не допустил являться на суде представителем за другого, кому он не дозволял посылать на суд за себя представителей и т.п. Но серьезное влияние эдикта на образование гражданского права и процесса начинается только с 3-го периода. Мы можем отметить три обстоятельства, которые служат указателями постепенного развития магистратского эдикта, как источника права: Lex Aebutia, edictum tralatitium и Lex Cornelia.

Первое и самое главное состояло во введении так называемого формулярного процесса взамен старого производства per legi actiones. Начало этой реформе судопроизводства было положено законом Эбуция (Lex Aebutia), изданным, вероятно, около середины 6-го в. Чтобы понять, почему эта реформа могла оказать такое решительное влияние на развитие эдикта, необходимо забежать вперед и в немногих словах описать сущность формулярного процесса. Она состояла в том, что судья обязан был руководиться не старыми исковыми формулами (legis actiones), а той формулой, которую составлял сам судебный магистрат на каждый данный случай. Роль магистрата из пассивной обратилась в активную: судья не мог проверять, на чем основывались предписания магистрата, на законе или личном произволе; он обязан был безусловно руководиться формулой, т.е. инструкцией магистрата, который за злоупотребление своими широкими полномочиями подлежал той же ответственности, как и за другие злоупотребления своей властью. Основываясь на этих полномочиях, магистрат мог предписать судье руководиться таким правилом, которого не было в цивильном праве, что он действительно и делал нередко. Если он знал, что ему часто придется применять это правило, то он заранее объявлял его в своем эдикте. Обыкновенно он делал это в начале своего служебного года: руководясь своим личным опытом, наблюдением над общественной жизнью и советами опытных юристов, он помещал в своем edictum perpetuum правила для применения в течение года по всем тем отношениям, которые он мог предусмотреть. Например, претор в своем эдикте объявил: "если капитан корабля или хозяин гостиницы, взявши у путешественника вещи на сохранение, не возвратит их, то я дам против него иск"; или: "если кто-нибудь даст вещь в ссуду (безвозмездное пользование), то я дам ему иск" (разумеется, для возврата вещи); или: "если из какого-нибудь здания будет что-либо выброшено, или вылито в такое место, где проходит или останавливается публика, то я дам против обитателя этого здания иск вдвое сравнительно с причиненным ущербом" и т.д.*(616)Вместе с тем магистрат помещал в эдикте и самые формулы, в которые он будет облекать требования тяжущихся, основанные на этом правиле, и которые он будет давать в руководство судье. Если требование тяжущихся основывалось на цивильном праве, т.е. на каком-нибудь законе или обычае, а не на магистратском правиле, то в эдикте помещалась только исковая формула, ибо цивильные правила могли быть известны тяжущимся иными путями. Таким образом, благодаря тому, что судебный магистрат получил право сам составлять исковые формулы, он стал пополнять свой годовой эдикт новыми юридическими нормами, сообразуясь с потребностями гражданского оборота. Поэтому мы имеем полное основание считать закон Эбуция поворотным пунктом в развитии эдикта как источника права.

Однако одной перемены в процессуальном положении магистрата было бы недостаточно для того, чтобы эдикт развился в настоящий источник права. Его правила имели силу только на один год; следовательно, страдали неустойчивостью; а этот порок делает право бесполезным для общественной жизни. Обстоятельство, устранившее этот недостаток в значительной степени, обязано своим происхождением тому умному консерватизму древних римлян, о котором было упомянуто в начале этой книги, где мы старались открыть его источники. Римский магистрат, издавая эдикт, не стремился во что бы то ни стало наполнить его исключительно новыми правилами. Его сограждане, одаренные высоким политическим тактом, отнеслись бы неодобрительно к такому повальному новшеству. Если эдикт предшественника заключал в себе правила и формулы, оказавшиеся на практике удовлетворительными, то магистрат переносил их без перемены в свой эдикт, дополняя их только теми новыми правилами, какие оказывались необходимы вследствие изменившихся условий жизни, или поправляя их лишь в тех частях, которые оказались слабыми при практическом их применении. Так же поступали и все последующие преемники магистрата. Таким образом, с каждым годом увеличивалось количество правил и формул, испытанных и одобренных практикой и переносимых без перемены из одного эдикта в другой. Эту часть edicti perpetui римляне называли edictum tralatitium или vetus*(617). Существование этой части и придавало эдиктальному праву устойчивость. Формально магистрат имел право не вносить ее в свой эдикт; но в действительности он не мог этого сделать, не возбуждая против себя общественного мнения и не рискуя подвергнуться преследованию со стороны разных правительственных властей (сената и магистратов).

Наконец, третье из упомянутых нами обстоятельств, содействовавших развитию эдикта, вызвано было той же потребностью при дать эдиктальному праву больше устойчивости. В конце республики магистраты нередко, из личных интересов, при разбирательстве отдельных тяжб предписывали судье в формуле руководиться при решении именно данной тяжбы не тем правилом, которое они сами внесли в edictum perpetuum, а каким-нибудь иным. Для устранения этого злоупотребления издан был Lex Cornelia, который предписывал, чтобы преторы впредь не отступали от своего edictum perpetuum*(618). Этот закон еще более освободил эдиктальное право от личного характера, т.е. от связи с субъективной волей магистрата, и придал ему еще более характер объективного права, приблизил его к закону*(619). Цицерон в одной из своих речей (in Verr. 1, 42) говорит, что некоторые называют эдикт lex annua.

Под влиянием этих трех благоприятных обстоятельств магистратский эдикт в течение нескольких веков служил богатым источником права. Создаваемое им право римляне называли jus honorarium или jus praetorium. Первое название возникло потому, что сила эдиктального права опиралась на власть магистратов, которые пользовались известными honores, почетными преимуществами; второе потому, что важнейшую роль в создании эдиктального права играли преторы, городской и иностранный (praetores urbanus et perergrinus); эдикты эдилов и правителей провинций служили только дополнением к преторскому эдикту*(620).

§ 178. Отношение преторского права к цивильному.Преторское право коснулось очень многих частей гражданского права и судопроизводства. Таким образом, в течение многих веков оно определяло отчасти те же самые отношения, как и цивильное право, отчасти иные. Обе системы права, преторская и цивильная, и в настоящем периоде, и в следующем действовали параллельно. Отсюда естественно возникает вопрос: в каком же отношении стояли они друг к другу?

Для решения этого вопроса необходимо прежде всего указать их формальное, теоретическое отношение. Судебные магистраты не имели законодательной власти в техническом смысле этого слова. Они не могли издавать законов, а следовательно, не могли и отменять или изменять их или обычаи, которые признавались равносильными закону. Следовательно, формально они не могли ни отменять, ни изменять цивильного права. Это доказывается, во-первых, положением магистратов в римском государственном устройстве: мы видели, при описании этого последнего, что магистратам не было дано законодательной власти; во-вторых, то же самое косвенно вытекает из всех свидетельств источников об эдиктальном праве: и остатки самого эдикта, и сочинения юристов проникнуты мыслью, что магистрат стоит под, а не над цивильным правом; в-третьих, есть и прямое свидетельство источников, но оно относится только к наследственной части цивильного права, именно к праву наследственному: юрист 2-го в. по Р.X. Гай, а за ним и император Юстиниан в своих Институциях (Gai. 3, 32; J. 3, 9, 2) говорят, что "претор (т.е. преторский эдикт) не может никого сделать наследником" (praetor heredesfacere non potest), т.е. дать наследственные права, "ибо таковым лицо может сделаться только на основании закона (per legem) или равносильного ему постановления". Но очевидно, что если преторский эдикт не может тягаться с законом в области наследственного права, то то же самое можно сказать и относительно других областей права.

И однако на практике оказалось, что эдикт и изменял, и отменял цивильное право не только особенным, медленным и осторожным путем, который не нарушал формального принципа преобладания цивильного права. Действительное отношение этих двух областей установилось не сразу, а в течение долгого времени. Классический юрист Папиниан в коротком афоризме довольно верно определяет его следующим образом: jus praetorium est, quod praetores introduxerant adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia*(621), т.е. эдиктное право должно было помогать приложению цивильного права, дополнять и исправлять его. Нужно только добавить, что эти три функции эдикт, без сомнения, получил не сразу. Первоначально эдикт исполняет только две первые функции: претор помещает в нем формулы для предъявления исков на основании цивильного права (adjuvare) и правила и формулы для таких случаев, которые совсем не были предусмотрены в цивильном праве (supplere). В этих последних случаях эдикт пополнял пробелы в цивильном праве, если ни законодательство, ни обычай не успевали сделать это вовремя, что случалось очень часто. Однако по мере того, как эта способность эдикта быстро приходить на помощь гражданскому обороту делала его все более популярным и поднимала в глазах народа авторитет судебных магистратов, эти последние решаются в некоторых случаях вводить поправки (corrigere) к цивильному праву, т.е. изменять и отменять его правила. Именно они стали это делать в таких случаях, когда устарелые правила цивильного права слишком противоречили изменившимся условиям жизни.

Поправки магистрат производил различными приемами, с которыми мы познакомимся подробно в истории гражданского права и судопроизводства. Пока ограничимся немногими примерами. В настоящем периоде в римском обществе изменился взгляд на значение разных видов родства, именно цивильное родство, т.е. агнатство, стало в глазах народа отступать на задний план перед кровным родством, т.е. когнатством. Вследствие этого и на старый порядок наследования ad intestato, установленный XII таблицами, стали смотреть как на несправедливый, ибо он не давал никаких наследственных прав когнатам, как бы они ни были близки наследодателю, если они в то же время не были ему агнатами. Однако законодательство не взяло на себя перемены старого порядка. Эту задачу исполнили преторы, правда, не за один раз, а в течение веков. Сначала они стали допускать кровных родственников к наследству только в том случае, если не было цивильных; но с течением времени они стали допускать их и при наличности цивильных. Достигали этого они с помощью следующих приемов. Во-первых, преторы не давали когнатам прямо наследственного права, ибо praetor heredes facere non potest; они давали им владение наследственным имуществом (bonorum possessio); провладев этим имуществом давностный срок, именно год, родственник совершал usucapio hereditatis, приобретал наследство давностным владением, т.е. превращался в цивильного наследника. Во-вторых, если против преторского наследника выступал цивильный, то опять претор, не отрицая формально его прав, однако, не давал ему иска, т.е. исковой формулы, для защиты этих прав, что было вполне в его власти, и не допускал его до владения наследством и таким приемом обращал его право в пустой звук. Другой пример: по старому цивильному праву всякая сделка, на которую лицо изъявило свою волю в надлежащей форме, имела юридическую силу, хотя бы это изъявление было вызвано обманом (dolo malo) или насилием (metu) с другой стороны. К концу настоящего периода римляне стали убеждаться в крайней несправедливости такой односторонней и суровой последовательности права. Претор отозвался на это убеждение тем, что в своем эдикте выставил исковые формулы, с помощью которых лицо, потерпевшее от обмана или насилия, могло требовать уничтожения силы этих сделок (т.е. exceptio и actio doli и quod metus causa, о котором будет сказано позже).

Этот характер отношения преторского права к цивильному способен у каждого возбудить вопрос: не злоупотребляли ли судебные магистраты своими широкими полномочиями при составлении эдикта и какие средства против этих злоупотреблений представляло республиканское государственное устройство? Злоупотребления, конечно, были, как это можно видеть из обвинительных речей Цицерона против Верреса, бывшего правителя провинции Сицилии. Но, судя по тому, что в наших источниках о них почти совсем не упоминается, можно с уверенностью утверждать, что они были чрезвычайно редки. Что касается средств против них, то специально предназначенных для этой цели не было; но судебные магистраты подлежали в подобных случаях такой же ответственности, как и все прочие магистраты за злоупотребление своими полномочиями: они могли быть привлечены к уголовному суду народного собрания по истечении срока их должности; а во время должностного года неправильные действия их могли быть парализованы в Риме интерцессией коллеги или плебейского трибуна; в провинции же это средство было недействительно. Но самое главное средство, без которого все остальные не имели бы почти никакого значения, даже не принадлежало к области права: оно заключалось в чистоте и строгости древнеримских нравов и в энергическом, деятельном характере римлян. Вследствие первого свойства у магистратов обыкновенно не являлось желания пользоваться широтой власти в личных целях, а вследствие второго всякая подобная попытка немедленно вызывала энергическое противодействие всех граждан. Если не принять во внимание этих национальных особенностей, то для нас останется загадкой, каким образом эдикт мог сделаться богатым источником права.

§ 179. Значение эдикта в истории римского права.Это значение заключается, во-первых, в том, что эдикт в течение веков создал множество новых правил, которые преобразовали многие части римского гражданского права и судопроизводства согласно с изменившейся жизнью римского общества; во-вторых, в том, что эти преобразования эдикт совершил без тех потрясений в духовной и экономической жизни народа, которыми обыкновенно сопровождаются радикальные реформы в праве, особенно в праве гражданском. Объясняется это тем способом, которым магистраты вводили новые правила. Мы видели, что они могли установить новое правило только на один год. Если оно оказывалось неудачным, то не могло причинить большого вреда всему народу; от него могло пострадать только несколько лиц, которым пришлось бы в этом году обратиться к магистрату. На следующий год новый магистрат мог исключить это правило из своего эдикта или поправить его. И оно продолжало подвергаться поправкам до тех пор, пока практическое применение его не доказывало полную его удовлетворительность для римской жизни. Только тогда оно становилось постоянным, т.е. переходило в edictum tralatitium. До тех пор всякий знал, что оно может быть изменено в следующем же году, и потому, если оно несправедливо грозило каким-нибудь его интересам, мог воздержаться от вступления в то отношение, которое определялось этим правилом.

В заключение нужно заметить, что эдиктальное право не только соответствовало римской жизни по своим принципам, по своему материальному содержанию, но оно вполне удовлетворяло тогдашним формальным требованиям, т.е. требованиям юридической техники. Можно установить правило, прекрасное в принципе; но оно может оказаться бесполезным и даже вредным в практическом применении, если при формулировании его не соблюдены были технические требования, например, если оно не было согласовано с другими юридическими правилами, существовавшими раньше; если не принята во внимание установившаяся юридическая терминология; если признаки, которыми определяется отношение, выбраны такие, которые на практике нелегко распознаются, и т.д. Эта удовлетворительность эдиктального права с технической стороны может быть объяснена только тем, что судебные магистраты, от которых не требовалось юридического образования, при составлении эдикта привлекали к совету авторитетных юристов. Эти последние, без сомнения, влияли и на техническую, и на материальную сторону эдиктального права.