§ 105. Установление и прекращение сервитутов. Для установления сервитутов в древнейшем праве существовали следующие способы.

1. Mancipatio и in jure cession*(287), описание которых уже было дано в главе о собственности.

2. Deductio. Когда земля или здание переносились в собственность другого посредством манципации или in jure cessio, или посредством легата (сравн. прим. 3), то отчуждатель мог выговорить (deducere, detrahere, excipere, recipere servitutem) для себя или для своего наследника право сервитута на отчуждаемый участок*(288).

3. Легат, именно legatum per vindicationem*(289).

4. Usucapio, т.е. приобретение сервитута посредством пользования им в течение известного времени. Об этом способе, впрочем, кроме сказанного, известно только то, что он был отменен посредством Lex Scribonia*(290). Время издания этого закона неизвестно. Фойгт (указ. соч.) полагает, что usucapio допускалась относительно сервитутов до тех пор, пока держалась предполагаемая им юридическая конструкция сервитутов (см.§ 107). Как скоро предметом сервитутного права стали считать не самую телесную вещь, а возможность пользования ей, юристы римские последовательно должны были стоять за отмену давности, ибо нельзя владеть вещью бестелесной. Так как новая конструкция сервитутов выработалась к концу республики, то можно думать, что отмена давности произошла в конце 3-го периода.

5. Adjudicatio. Судья при разделе наследства или собственности мог для уравнения частей установлять сервитуты*(291).

Прекращались сервитуты: 1) вследствие погибели или порчи вещи служебной или господствующей (praedium serviens или dominans), например, если иссякнет источник воды, или река на долгое время зальет дорогу, сгорит здание и на его месте будет поставлено совсем иное*(292); 2) вследствие так называемой confusio, т.е. слияния в одном лице субъекта управомоченного и обязанного, например, если собственник господствующего участка сделается одновременно и собственником служебного*(293); 3) вследствие отказа от своего права*(294); по-видимому, в древнем квиритском праве отказ этот должен был совершаться с соблюдением тех же форм, какие служили и для установления сервитутов; 4) вследствие непользования (non utendo) cepвитутов в течение двух лет*(295). Когда в числе городских сервитутов, кроме servitus cloacae, появились и другие виды, например, право спускать дождевую воду на соседний двор или право требовать, чтобы сосед не поднимал своего дома выше известного уровня и т.п., тогда кроме non usus необходимо было, чтобы собственник служебной вещи положительными действиями приобрел свободу (libertatem usu capere), например, выстроил бы свой дом выше нормы.

§ 106. Защита сервитутов. У нас нет достоверных сведений о том, как защищались сервитуты в древнейшее время. В более позднее время для защиты сервитутов служил особый иск, называвшийся actio confessoria*(296). Классические юристы называют его также и другими терминами: vindicatio, petitio servitutis. Большинство современных романистов утверждает, что этот иск существовал уже и в первой половине республики. Имевший сервитут мог предъявлять этот иск против всякого, кто не допускал его или мешал ему пользоваться сервитутом*(297). Раньше уже было сказано, что для собственника, который хотел защищать свободу своей вещи от сервитута, существовал особый иск, называвшийся actio negatoria. При actio confessoria формула, в которой истец предъявлял свое притязание, выражалась так: jus mihi esse eundi или agendi или aquam ducendi per fundum Cornelianum ex jure Quiritium. При actio negatoria формула составлялась в обратном смысле: jus illi non esse eundi и т.д.*(298)

§ 107. Древнейшая юридическая конструкция сервитутов. В современной науке иногда возбуждается вопрос: как римляне 2-го периода теоретически объясняли сервитутное право, или, как теперь принято выражаться, как они его конструировали! В данном случае вопрос сводится к тому, что было непосредственным предметом сервитута? В классической юриспруденции таким предметом считали не самую телесную вещь, а возможность пользования ей в известном отношении (почему такой предмет и стали называть вещью бестелесной, res incorporalis); не полосу земли, по которой пролегала дорога или труба, а возможность ходить, ездить или пролагать трубу по этой полосе. Есть некоторое основание предполагать, что в первой половине республики у римлян существовало более грубое понятие о сервитуте: непосредственным предметом сервитутного права они, по-видимому, считали именно самую полосу земли или водяной источник; другими словами, римляне конструировали сервитут не как самостоятельный, отличный от собственности, вид вещного права, а как особый вид того же права собственности*(299). Подтверждением этой гипотезы служат следующие факты: 1) сельские сервитуты установляются посредством манципации, где требуется схватывание самой вещи или представляющей ее части; 2) в древнейшее время сервитуты могли приобретаться давностным владением, а владение, по более древнему римскому воззрению, возможно было только относительно телесных вещей; 3) в классический период, когда конструкция сервитутов уже изменилась, юристы иногда считают нужным указать, что предметом сервитута служит не самая вещь, а право пользования ею, в чем не было бы надобности, если бы классическим юристам не приходилось бороться с укоренившимся старым воззрением*(300); 4) при перенесении земли или здания в собственность другого свобода этой вещи от каких-либо ограничений гарантировалась обыкновенно в таких выражениях: uti optimus maximusque est (т.е. fundus), uti optimae maximaeque sunt (т.e. aedes)*(301). Слово "maximus" здесь, скорее всего, должно понимать в смысле пространства, т.е. отчуждатель удостоверял, что никакая часть земли или здания не изъята у собственника в пользу соседа. Так как приведенная формула древнего происхождения, то можно думать, что на ней отразилась старинная юридическая конструкция сервитута; 5) наконец, в пользу гипотезы говорит и то, что предполагаемая грубая конструкция соответствует и низкой степени умственного развития древнейших римлян.

Фойгт, которому принадлежит изложенная гипотеза, совершен но последовательно утверждает, что и защита древнейших сервитутов происходила не посредством actio confessona, а посредством той же vindicatio, какой защищалось и право собственности, так что истец в исковой формуле, например, по поводу actus, говорил не "jus mihi esse agendi", a "hunc ego actum ex jure Quiritium meum esse ajo"*(302).