§ 133. Условия для заключения брака, в особенности способы установления брака и manus mariti. Для того чтобы брак был признан законным квиритским, необходима была наличность следующих условий.

1) Половая зрелость (pubertas), которая в древнейшее время определялась на глаз, а позднее была определена годами: для мужчины она признавалась с истечением 14 лет, для женщины - 12*(430).

2) Согласие (consensus) самих брачующихся, если они были sui juris, или их домовладык*(431). В древнейшее время при браке подвластных согласие или несогласие этих последних едва ли имело юридическое значение, по крайней мере, это весьма вероятно относительно подвластных женщин*(432). Соглашение домовладык называлось sponsalia, сговор, потому что совершалось в форме sponsio, т.е. вопроса одного домовладыки и ответа другого (spondesne? spondeo)*(433). В Лациуме еще во время республики этот сговор имел юридическое значение, т.е. с отказывающегося от совершения брака можно было взыскивать убытки; но в Риме сговор, вероятно, очень рано утратил юридическую силу и во 2-м периоде сохранил значение только бытовое*(434).

3) Conubium. Только тот, кто имел jus conubii, мог вступать в настоящий римский брак*(435). Поэтому, как известно, до Lex Canuleja браки между патрициями и плебеями не считались за justae nuptiae, так как у плебеев не было jus conubii. По той же причине не признавались за justae и браки римских граждан с Перегринами и вольноотпущенными.

4) Способы установления. В первом фазисе истории брака, когда этот последний был непременно cum manu, форма, служившая для установления брака, была в то же время и формой для установления manus. Но во втором фазисе, когда стали возможны браки sine manu, юристы по необходимости стали различать акт совершения брака от акта установления manus mariti. Поэтому в дальнейшем изложении термин "способ установления manus" следует понимать для первого фазиса, как способ установления и брака и мужней власти, а для второго фазиса - только мужней власти. Способы установления были следующие*(436).

1) Confarreatio. Это был религиозный обряд, подробное описание которого не представляет юридического интереса. Достаточно сказать, что в нем участвовали, кроме жениха и невесты, верховный понтиф, жрец Юпитера (flamen Dialis) и 10 свидетелей. Между прочим, жених и невеста приносили богам в жертву panisfarreus, хлеб из полбы (far), откуда и весь обряд получил свое название, и произносили формулы, verba solemnia, которые до нас не дошли*(437). По-видимому, этот способ могли употреблять только патриции, но не плебеи*(438).

2) Сoemptio. Это был светский способ. Он совершался таким образом, что домовладыка или опекун невесты манципировал ее жениху. Гай, юрист классического периода, говорит, что в его время coemptio была мнимой продажей тому, к кому женщина поступала in manum, и именно эта мнимая продажа и совершалась в форме манципации*(439)(ниже будет указано, что в самое древнее время coemptio была действительной покупкой жены). Манципация сопровождалась произнесением формул, цель которых состояла в указании, что манципация совершается для установления брачного и не кабального отношения*(440). В чем состояли эти формулы в древнейшее время, мы не знаем. Судя по толкованиям Боэтия к Топикам Цицерона, можно думать, что в конце республики они состояли в обоюдных вопросах: жених спрашивал невесту, желает ли она быть его materfamilias, a невеста спрашивала его, желает ли он быть ее paterfamilias*(441). He следует думать, что установление брака и manus посредством coemptio исключало религиозные обряды. Напротив, в высшей степени вероятно, что coemptio всегда сопровождалась почти всеми теми же обрядами, как и confarreatio, но только они в этом случае не имели юридического значения*(442).

3) Usus. Этот способ употреблялся только для установления manus, но не брака. Он состоял в следующем: если женщина, вступив в брак без соблюдения confarreatio, или coemptio, проживет в доме мужа в течение целого года, то муж приобретал над ней manus mariti: власть приобреталась как бы давностным владением в течение года. Уже в XII таблицах находился закон, который давал женщине возможность навсегда избегнуть подчинения мужней власти. Он постановлял, что если жена ежегодно будет отсутствовать из дома мужа в течение трех ночей, то этим она прервет действие usus'а usurpatio trinoctii*(443).

Во втором фазисе, т.е. когда появились браки sine manu, юристы по необходимости стали различать способ установления брака от способов установления manus. Тогда выработалось правило, что собственно брак установляется простым соглашением брачущихся (consensus); не требовалось даже, чтобы это соглашение выразилось в половом сожительстве: nuptias non concubitus, sed consensus facit*(444). Обыкновенно соглашение сопровождалось разными свадебными обрядами, например, невеста отводилась в дом жениха (domum ductio), приносились жертвы богам и проч.; но, по-видимому, эти обряды имели бытовое, а не юридическое значение. Если же нужно было установить мужнюю власть, тогда прибегали к вышеописанным способам: confarreatio, coemptio или usus. В этом своем значении эти способы продержались в римском праве в течение всей республики и в начале империи. Раньше всех вышел из употребления usus. Во времена Гая (т.е. во II веке по Р. X.) он уже считался отмененным частью законами, частью обычаем*(445). Confarreatio во времена этого юриста существуют почти только по имени: жена считается под властью мужа только в религиозном отношении*(446). Coemptio употреблялась еще в III в.*(447)Но уже писатель IV в., грамматик Сервий, говорит о ней в прошедшем времени, как о способе, употреблявшемся у древних (apud veteres)*(448).

§ 134. Прекращение брака и manus. Кроме смерти одного из супругов, обыкновенным способом прекращения брака и manus был развод (divortium, repudium). Относительно дозволенности развода продолжало действовать старое правило, уже указанное в 1-м периоде (§ 37), т.е. право развода имел только муж. При браке sine manu, если жена находилась под властью своего отца, этот последний также имел право прекратить брак*(449).

Способы или формы развода были различны при браках cum и sine manu. Если брак cum manu был установлен посредством confarreatio, то прекращался он в особой форме, называвшейся diffareatio. Подробного описания ее до нас не дошло; известно только, что она носила религиозный характер, именно, что богам приносилась жертва из pannis farreus, или libum farreum*(450). При браке per coemptionem развод совершался таким образом: муж манципировал жену кому-либо (remancipare), а этот последний, будучи формально ее кабальным господином, немедленно отпускал ее на волю*(451). Форма развода в тех случаях, когда manus была установлена per usum, нам неизвестна.

При браке sine manu никакой особенной формы не требовалось. Достаточно было, чтобы муж как-нибудь выразил жене свое желание развестись с ней. По-видимому, в древнейшее время обычной формой для выражения этого желания было отнятие ключей у жены, а позднее слова: tuas res tibi habeto или tuas res tibi agito*(452).

§ 135. Причины и время появления описанных способов. Нам необходимо разрешить два вопроса: чем объясняется существование нескольких способов установления manus, тогда как, казалось бы, достаточно одного? В какое время появились разные способы? Оба вопроса стоят между собой в тесной связи, так что ответ, касающийся причин, будет в то же время и ответом о времени. Римские источники не дают возможности решить эти вопросы с полной достоверностью. Существующие на этот счет гипотезы можно свести к двум группам. Одни утверждают, что различные способы принесены в римское право различными племенами, из которых сложился римский народ, и, следовательно, время возникновения их определяется временем вступления племени в состав Римского государства. Но затем, в определении, какое племя принесло какой способ, отдельные гипотезы противоречат одна другой и обнаруживают крайнее разнообразие. Одни говорят, что этруски отличались большой религиозностью и потому они должны были внести способ confarreatio; другие, по тем же самым соображениям, приписывают этот способ сабинянам, третьи латинянам, а остальные способы столь же произвольно приписываются какому-нибудь из остальных племен. Есть, далее, такие гипотезы, которые confarreatio считают произведением патрициев, a coemptio - плебеев. Даже различие браков cum и sine manu приписываются тому же различию в племенном составе*(453). Взгляд, лежащий в основе всех гипотез первой группы, весьма распространен среди немецких писателей и встречается почти во всех известных немецких учебниках по истории римского права. Однако мы не можем признать его правильным по двум соображениям. Во-первых, основания его шатки, что очень ясно обнаруживается, когда приходится решать о принадлежности способа тому или иному племени. Если бы рассматриваемый взгляд опирался на солидные данные, то он не мог бы повести к вышеуказанному разнообразию и противоречию гипотез по этому вопросу. Во-вторых, этот взгляд противоречит историческому закону постепенного и правильного развития народа. Племена, из которых сложился Рим, принадлежали к одной семье, к италийскому племени, одновременно поселились в Италии, жили в одинаковых условиях, а потому должны были стоять на одной и той же степени развития: если у одного юридические институты носили религиозный характер, то у другого они не могли носить светский характер, который составляет новую, дальнейшую ступень в развитии народа.

По нашему мнению, более правильный взгляд лежит в основе второй группы гипотез*(454). Он принадлежит Росбаху, который, чтобы придать своей гипотезе более солидное основание, произвел сравнительно-историческое исследование брака у индусов, греков и германцев. Основные черты его гипотезы суть следующие: 1) у всех арийских народов брак первоначально совершался посредством действительной покупки невесты у ее домовладыки и религиозного освящения. Эта форма брака возникла, вероятно, еще в то время, когда арийские народы составляли одно целое. 2) С течением времени действительная покупка начинает заменяться символической, а у некоторых народов запрещается вовсе. Причина такой перемены не ясна; по-видимому, она заключалась в том, что положение жены постепенно возвысилось; она стала подругой мужа и помощницей его при семейном богослужении: стали находить несовместимым с этим положением покупку ее, как и всякой другой вещи. У нас нет данных, чтобы определить, когда совершился этот процесс - до или после образования Римского государства. 3) Во всяком случае, уже после образования Римского государства в среде патрициев элемент покупки был в некоторых случаях совсем уничтожен, а именно для занятия высших религиозных должностей, каковы, например, flamen Dialis, rex sacrorum и т.п., требовалось состоять в браке, совершенном без покупки, хотя бы символической, и даже происходить от такого же брака. Брак с символической покупкой не был запрещен патрициям, но он лишал права на занятие вышеупомянутых должностей. Таким образом, по предположению Росбаха, лучше всего объясняется появление римской confarreatio и coemptio. Confarreatio была не каким-нибудь новым способом, а старой формой, в которой один элемент, покупка, был уничтожен, а другой, религиозный обряд, как единственный, получил первостепенное значение; далее, она не была способом, принадлежавшим первоначально одному какому-нибудь племени или сословию; она была первоначально способом, общим всем италийским племенам и всем римским сословиям, но потом видоизмененным ввиду занятия некоторых религиозных должностей, доступных только патрициям. 4) Брак с символической покупкой первоначально сопровождался такой же религиозной церемонией, как и confarreatio; но во второй половине республики или, может быть, несколько раньше, когда религиозное настроение римского народа стало ослабевать, религиозное освящение брака начало в глазах римлян постепенно отступать на второй план, а вследствие этого другой, светский элемент, символическая покупка, выдвигаться на первое место. Таким естественным процессом объясняет Росбах превращение римской coemptio в чисто светский способ, каким она является в конце республики и в империи. Религиозное освящение обыкновенно сопровождает ее в этот поздний период, но оно не имеет юридического значения, которое принадлежит ему в конфарреации. 5) Но во всяком случае, при всех этих видоизменениях в форме совершения брака, в древнейшее время оставалось неизменным правило, что брак неизбежно влек за собою поступление жены под мужнюю власть. Однако уже в начале республики, во всяком случае, до XII таблиц, в области римского брака начался тот процесс ослабления власти домохозяина, который в других сторонах этой власти обнаружился гораздо позднее. В постановлениях XII таблиц об usus можно усматривать переходную форму к бракам sine manu. Может быть, первоначально правило о приобретении мужней власти per usum, годовой давностью, вызвано было иным мотивом: при совершении обряда confarreatio или coemptio могли вкрасться ошибки или упущения, которые делали ничтожным самый акт совершения брака; вследствие этого могло явиться желание покрыть пороки обряда давностью супружеского сожития. На эту мысль о брачной давности могла навести вещная давность, usucapio. Но в то же время или вскоре после того в римском обществе могли явиться попытки избежать установления мужней власти. Побуждением к этому могло быть, с одной стороны, стремление женщин к большей самостоятельности, с другой - естественное опасение отцов отдать судьбу дочери в руки малоизвестного человека и, наконец, если невеста уже была sui juris, т.е. не состояла под отеческой властью, желание ее родственников (агнатов), на случай ее смерти, удержать в своих руках ее имущество*(455). И в этом стремлении вещная давность представляла подходящую аналогию: ее usurpatio могла навести на мысль, что возникновения мужней власти можно избежать посредством usurpatio trinoctii. Эта-то мысль и воплотилась в юридическое правило в законе XII таблиц, а может быть, и раньше, путем обычая. Первоначально, без сомнения, нужен был предварительный уговор о том, что совершение брака не должно вести немедленно к установлению мужней власти раньше истечения года. Можно предполагать, что в течение всего 2-го периода немедленное возникновение мужней власти в момент совершения брака составляло общее правило; исключение из него могло возникать только вследствие особого договора. Только в следующем периоде отношение становится обратным: брак без власти становится всеобщим правилом, а возникновение власти совершается лишь вследствие особого договора.