Jura in re aliena §§ 305-306. Сервитуты

§ 305. Новые способы установления сервитутов.В первой половине империи происходят следующие существенные перемены.

Во-первых, реальные и личные сервитуты объединяются в одном общем понятии сервитута. Это видно из того, что теперь термин servitus применяется и к личным сервитутам*(1039).

Во-вторых, появляются новые способы установления сервитутов, а именно: a) Traditio (вернее quasi traditio) или patientia. Когда в конце республики юристы стали смотреть на сервитут как на вещь бестелесную (см. § 245), первым и естественным движением их мысли должно было явиться убеждение, что физическое господство над предметом сервитутного права невозможно. Поэтому мы и предполагаем, что именно в это время издан был Lex Scribonia, уничтожавший приобретение сервитутов посредством usucapio (см.§ 105, пункт 4). Поэтому же, вероятно, в то время не мог выработаться и способ установления сервитута посредством передачи, ибо эта последняя тоже предполагает физическое господство над вещью. Еще в начале империи знаменитый юрист Лабеон говорит: "если мы покупаем право провозки тяжестей (via) или какой-нибудь другой земельный сервитут, то от продавца следует брать, в форме стипуляции, обеспечение в том, что он не будет нам препятствовать пользоваться провозкой, ибо простой передачи прав этого рода нет"*(1040). Но уже в конце 1-го и начале 2-го в. юрист Яволен (Iavolenus), изложив только что приведенное мнение Лабеона, замечает: "но я думаю, что пользование (usus) этим правом следует считать за передачу владения"*(1041). И этот взгляд стал общим во время империи: если кто-нибудь прямо давал разрешение пользоваться сервитутом на его вещи, то это называлось traditio; если он только не возражал против такого пользования, то это называлось patientia. В том и другом случае такая quasi traditio, такое подобие передачи вело к установлению сервитута, разумеется, если она происходила на каком-нибудь основании (causa), т.е. если сервитут был куплен, завещан и т.п.*(1042)

b) Diuturnus usus или longa quasi possessio. Кто, не имея права на сервитут, тем не менее пользовался им фактически долгое время и притом не насильственно, не тайно, не условно (nес vi, nес clam, nес precario), тот приобретал право сервитута*(1043). Срок для такого давностного владения сервитутом был двоякий: если владелец и собственник служебной вещи жили в пределах одной и той же провинции (inter praesentes), то владение должно было продолжаться десять лет, если же они жили в разных провинциях (inter absentes), то двадцать лет*(1044).

Практические потребности, вызвавшие эти два новых способа приобретения сервитутов, слишком очевидны для утонченной и сложной жизни римского общества времен империи, а потому мы не станем на них останавливаться. Укажем только на то, что признание обоих способов шло параллельно с выработкой понятия о quasi possessio (§ 302) и было бы без него невозможно.

§ 306. Защита сервитутов.Сервитутное право (в субъективном смысле) защищалось исками, а владение сервитутом-интердиктами. Если сервитут принадлежал к числу правильных, т.е. признанных в цивильном праве (servitutes jure civili constitutae), то он защищался с помощью уже раньше указанного иска - actio confessoria (§ 106)*(1045). Если же он принадлежал к числу преторских (servitutes tuitione praetoris constitutae), то защищался, по аналогии с цивильными, посредством utilis actio confessoria, которая иногда называется actio Publiciana*(1046). Вероятно, этот иск был также actio ficticia, как и иск, служивший для защиты бонитарной собственности и добросовестного владения. Наконец, для защиты quasi-владения сервитута-ми употреблялись интердикты, частью те же самые, как и при владении телесными вещами, частью специальные, предназначенные для особых целей, например, interdictum de itinere actuque private, служивший для защиты того, кто пользовался проходом и прогоном через чужую землю не менее 30 дней в истекшем году*(1047); или interdictum de itinere actuque reficiendo, служивший для того, чтобы пользующийся сервитутом мог беспрепятственно исправлять дорогу, по которой он ходит, или ездит, или гоняет скот*(1048).

§§ 307-309. Закладное право

§ 307. Право продажи (jus distrahendi).В закладном праве 4-го периода мы можем отметить две крупные перемены. Первая состояла в том, что право продажи заложенной вещи, прежде приобретавшееся только в силу особого договора (§ 250), теперь признается существенной принадлежностью залога, т.е. оно предполагается само собой, хотя бы никакого договора о продаже не было заключено. В дошедших до нас остатках сочинений классических юристов мы можем еще проследить, как римская мысль постепенно доходила до этого результата. Яволен (Iavolenus), юрист, живший в конце 1-го и начале 2-го в. по Р. X., еще стоит на прежней точке зрения, т.е. признает, что залогоприниматель может иметь право продажи только вследствие особого договора с залогодателем, ибо продажу заложенной вещи при отсутствии такого договора он считает воровством (furtum) со стороны кредитора*(1049). Но уже Гай, писавший около половины 2-го в., выражается так, как будто действительного заключения договора в его время не требовали непременно, однако предполагали его*(1050). Если это толкование слов Гая верно, то они замечательны тем, что обнаруживают нам переходное состояние рассматриваемого права: в действительности продажа допускается и без договора, но оправдывается она еще прежней теорией (конструкцией), основывавшей ее на договоре, которым должник уполномочивал кредитора на продажу.

Вторую переходную ступень мы замечаем в сочинении юриста Павла, жившего в начале 3-го в. "Если кредитор, - говорит Павел, - пожелает продать вещь, заложенную у него просто (simpliciter, т.е. без договора о продаже), то предварительно должен трижды предъявить должнику требование, чтобы он выкупил вещь во избежание продажи ее"*(1051). Таким образом, в словах юриста заключается признание, что продажа может совершаться и без договора, однако прежняя теория все еще сказывается в требовании, чтобы должник был, по крайней мере, предупрежден о предстоящей продаже.

Третью и последнюю ступень мы наблюдаем в словах Ульпиана, младшего современника Павла. Он говорит: "Если и не было договора о продаже заложенной вещи, по действующему у нас правилу, мы все-таки можем продавать ее". Из этих слов можно заключить, что в этом случае Ульпиан не признает необходимым троекратное предуведомление должника. Это заключение подтверждается дальнейшими словами Ульпиана: "Если был договор, чтобы кредитор не продавал вещи, а он продаст, то будет виновен в воровстве, разве только он предварительно трижды предуведомил должника, и тот все-таки не уплатит долга"*(1052). Таким образом, по словам Ульпиана, право продажи считалось в его время настолько существенной частью закладного права, что оно не могло быть уничтожено даже договором самих заинтересованных сторон.

Этот взгляд на право продажи как на существенную принадлежность залога несколько позже был подтвержден рескриптом императора Гордиана*(1053)и принят в Юстиниановых сборниках*(1054).

§ 308. Распространение залога на jura in re aliena.Pignus nominis.Другая перемена в области закладного права заключалась в том, что оно искусственно было распространено и на иные права, чем собственность (физические вещи). Это распространение не представляло теоретической трудности относительно тех вещных прав (jura in re aliena), которые по содержанию своему очень близко подходили к собственности, т.е. относительно agervectigalis и superficies*(1055). Больше трудности в этом отношении представляли сервитуты, так как содержание их не представляло уже такого полного господства над вещью, как в праве собственности. В классический период было признано, что в залог можно было давать узуфрукт и сельские сервитуты, но не городские. Относительно узуфрукта сомнение было, по-видимому, еще в конце 2-го в., ибо Папиниан и Марциан (Marcianus), жившие в это время, считают нужным доказывать возможность залога узуфрукта. Между прочим, Марциан доказывает ее посредством аналогии: если можно продавать узуфрукт, говорит он, то почему же нельзя закладывать его?*(1056)Залог сельских сервитутов допускал уже юрист Помпоний (в середине 2-го в.), хотя, по-видимому, не без возражений со стороны других юристов, так как еще Павел считает нужным прибавить, что мнение Помпония должно быть принято ради интереса контрагентов*(1057). Недопустимость же залога городских сервитутов*(1058)объясняется, вероятно, тем, что залогопринимателю трудно было бы подыскать покупателя, так как покупателем мог быть только соседний домовладелец, а не всякому соседу мог быть нужен такой сервитут.

Наконец, в классический период признано было (вероятно, благодаря авторитету юристов) возможным отдавать в залог и обязательства, pignus nominis. В случае несостоятельности должника залогоприниматель мог взыскать по заложенному у него обязательству или продать это последнее постороннему лицу, которое уже само производило взыскание. В первом случае, если предметом обязательства были деньги, то они прямо шли на удовлетворение залогопринимателя, если же иные вещи, то они поступали в залог вместо прежнего обязательства*(1059).

Допущение залога обязательств должно было представлять еще большие теоретические затруднения для римских юристов, так как обязательства не принадлежали к вещным правам и представляли вполне бестелесную вещь. По-видимому, еще во времена Павла существовали сомнения насчет возможности их залога, так как Павел в вышеприведенном месте (с. 473, прим. 5), как бы в ответ на сомнения, считает нужным сказать: претор должен защищать договор о залоге обязательства (tuenda est a praetore haec conventio). Можно предполагать, что к этому решению юристы пришли не сразу. Переходным пунктом, кажется, послужило обыкновение отдавать кредитору в залог, или, вернее, в фактическое обладание самый документ (cautio, chirographum), который служил доказательством существования долга*(1060). Залогоприниматель, удерживая документ, лишал залогодателя возможности взыскать по нему и тем самым вынуждал его к скорейшей уплате своего собственного долга; с другой стороны, если бы должник залогодателя захотел освободиться от долга, то он мог предложить залогопринимателю принять от него уплату и выдать обратно документ. Таким образом, формально в залоге находилась физическая вещь - навощенная доска или пергамент; но по результатам оказывалось, что и самое обязательство служило залогопринимателю обеспечением. Таким путем ум римских юристов постепенно привык к мысли, что и самое обязательство (nomen) может быть предметом залога*(1061).

§ 309. Если мы окинем общим взглядом развитие залога в течение 3-го и 4-го периода, то увидим, что к концу классического периода в нем выработались все существенные черты, которые были ему необходимы для исполнения его задачи, т.е. реального обеспечения обязательств. Неудивительно поэтому, что fiducia cum creditore, с ее грубой юридической конструкцией (см.§ 108), стала выходить из употребления*(1062). Но вместе с ней исчезла одна хорошая сторона старого закладного права: публичность. Новый закладной договор, pactum pigneraticium или hypothecanum, мог совершаться двумя лицами с глазу на глаз, и потому недобросовестный должник мог закладывать свою вещь сколько угодно раз, и позднейший залогоприниматель был лишен возможности узнать, что вещь уже не может служить ему никаким обеспечением.

§ 310. Ager vectigalis

§ 310. В классический период этот вид вещного права, кроме детальной разработки, претерпел только одно серьезное изменение (сравн.§ 251): в республиканское время предметом его были прежде всего земли государства, а в настоящем только земли муниципий. Государственные же земли были розданы в частную собственность в конце республики и начале империи. Поэтому в сочинениях классических юристов говорится только о муниципальном ager vectigalis*(1063).

§§ 311-317. Обязательственное право

§ 311. Все главные перемены, которые произошли в обязательственном праве настоящего периода, можно свести к двум общим причинам. Во-первых, сложность хозяйственных отношений вызвала, с одной стороны, расширение некоторых старых институтов и образование новых, а с другой - меры к ограждению лиц, которые не в состоянии были сохранить свободу действий под давлением этой сложности жизни. Под влиянием этой причины расширено было применение стипуляции, введен новый вид контрактов (contractus innominati), расширен институт представительства при возникновении обязательств и установлены некоторые ограничения подвластных детей и женщин в праве принимать на себя обязательства. Во-вторых, под влиянием более утонченного умственного и нравственного развития несколько расширена правоспособность подвластных лиц в сфере обязательств.

§ 312. Стипуляция в настоящем периоде продолжает играть первостепенную роль в гражданском обороте. Уже в предыдущем периоде применимость, так сказать, эластичность этой формы была усилена дозволением употреблять некоторые новые формулы, кроме старинных цивильных. Однако не видно, чтобы, кроме этих новых формул, можно было употреблять какие-нибудь иные, по усмотрению контрагентов. В настоящем периоде допускается употребление каких угодно оборотов речи и на каком угодно языке, лишь бы он был понятен другому контрагенту*(1064).

§ 313. Contractus innominati.В 4-м периоде, под давлением все более развивающихся экономических отношений, появляется новый вид договоров, причисленных к цивильному праву и получивших в наше время название contractus innominati. Сущность всех договоров этого вида или, иными словами, causa obligandi состояла в том, что если между сторонами состоялось неформальное соглашение и одна из них исполнит то, что обещала, то другая уже становится юридически обязанной к исполнению своего обещания; например, некто обещался указать господину, где скрывается его беглый раб, а господин обещался дать ему за это денежное вознаграждение: если первый укажет место, где укрылся раб, то может взыскать с господина обещанное вознаграждение*(1065). Из этого определения видно, что эти контракты устанавливаются re, но отличаются от реальных (именных) тем, что исполнение может заключаться не в одной только даче и возврате вещи, но также и в совершении каких-нибудь других действий.

Содержание этих контрактов могло разнообразиться до бесконечности. Поэтому для всех их и не могло выработаться определенных терминов (отсюда и название innominati). Классические юристы группировали их таким образом, что подводили их по содержанию под четыре афоризма: do ut des, do ut facias, facio ut des и facio ut facias*(1066).

Из сказанного видно, что при возбуждении судебного спора и при составлении формулы в demonstratio нельзя было определить посредством юридического термина тот договор, из которого вытекало исковое притязание. Поэтому вместо demonstratio ставилась praescriptio, в которой описывалось содержание договора. Вследствие этой процессуальной особенности безыменные контракты назывались в классический период actiones praescriptis verbis (см. § 210) или civilis in factum actio*(1067).

Безыменные контракты получили юридическую защиту впервые в начале империи, по-видимому, благодаря авторитету Лабеона, который относительно этой защиты высказывается еще с некоторой сдержанностью*(1068). Вероятно, не все четыре категории безыменных контрактов были признаны в римском праве одновременно, так как в Юстиниановых Дигестах сохранились места Павла и Ульпиана, из которых видно, что первый еще не признавал самостоятельного существования за договорами facio ut des, тогда как при втором они уже защищаются посредством actio praescriptis verbis*(1069).

Как уже было сказано, безыменные контракты были по содержанию своему бесконечно разнообразны. Мы приведем, кроме тех случаев, которые описаны в предыдущих примечаниях (с. 476, прим. 2 и с. 477, прим. 2 и § 210, с. 331, прим. 2), еще два примера контрактов, бывших в большом употреблении и, вероятно, раньше других признанных за самостоятельные договоры.

1. Мена, permutatio.Это был договор, по которому одна сторона давала другой в собственность какую-нибудь свою вещь, а другая обязывалась дать первой в собственность также какую-нибудь вещь. Главные отличия мены от купли состоят в том, что в последней вещь обменивается непременно на деньги (pretium), а в первой на вещь же; обязательство купли возникает по одному соглашению, а мена только после действительной дачи вещи; продавец обязан предоставить покупателю беспрепятственное владение и пользование вещью (ut rem emtori habereliceat), а при мене вещь должна быть непременно дана в собственность*(1070).

Во времена республики мену не отличали от купли. По-видимо му, Прокул первый провел это различие, которое затем было поддерживаемо прокулеянской школой против Сабина и его последователей, которые не хотели признать его. Юстиниан в своих институциях удостоверяет, что мнение Прокула возобладало*(1071).

2. Contractus aestimatorius.Он состоял в том, что кто-нибудь давал другому вещь для продажи за определенную цену, а этот последний обязывался или дать хозяину эту цену, или возвратить ту же самую вещь. Комиссионер мог извлечь из этого договора выгоду, если продавал вещь дороже, чем она была оценена хозяином.

Первоначально и этот договор не существовал, как самостоятельный: одни находили, что на основании его следует давать a. ex. vendito, другие a. ex. conducto, третьи a. ex. locato, четвертые a. mandati. Наконец, решили установить особый иск: actio aestimatoria praescriptis verbis*(1072).

§ 314. Расширение института представительства при установлении обязательств.Мы видели (§ 268), что во времена республики обязываться через представителей можно было только при известных условиях: если представителем было лицо подвластное и если оно имело общее полномочие на ведение известного круга дел, в качестве institor, magister navis или обладателя пекулярного имущества. В четвертом периоде в обоих отношениях снимается ограничение. Во-первых, признается (каким источником права, неизвестно), что в качестве institor и exercitor могут быть назначаемы и свободные лица, и чужие рабы, и, следовательно, что через посредство их доверитель может обязываться. Иск, посредством которого можно было взыскивать с него, был тот же самый, т.е. actioinstitoria и exercitoria*(1073). Во-вторых, под влиянием Папиниана признается, что представительство возможно не только в указанных случаях общих полномочий, но и в том случае, если кто-нибудь поручает другому совершить какой-нибудь отдельный обязательственный договор. Например, если кто-нибудь поручит другому занять для него денег, то заимодавец мог взыскивать долг прямо с доверителя. Чтобы провести это правило, Папиниан прибег к обычному у римских юристов приему: он говорит, что данный случай подобен поручению, которое дается institor'y, а потому здесь должен быть дан иск по примеру actio institoria, utilis actio*(1074).

В республиканское время преторский эдикт, установивший actio institoria и т.д., допускал, чтобы домовладыка приобретал через institor'a и т.д. не только обязанности, но и обязательственные права. Но он не допускал приобретения прав через свободных представителей. И эти ограничения были сняты в настоящем периоде. Сначала было призвано мнение юриста Марцелла (Ulpius Marcellus, при Антонине Пии и Марке Аврелии), что обязательственные права могут быть приобретаемы через свободных institores, а затем - под влиянием Папиниана и Ульпиана - что доверитель может через свободных представителей приобретать права и в тех случаях, когда он давал им поручение заключить какой-нибудь отдельный договор*(1075).

§ 315. Senatusconsultum Macedonianum.Одно из обычных зол, сопровождающих сложную экономическую жизнь как древнего, так и нового мира, было ростовщичество, ловившее в свои сети, между прочим, людей, запутавшихся в делах вследствие молодости и неопытности. Против этого зла был издан при императоре Веспасиане (ум. в 79 г.) Senatusconsultum Macedonianum. Поводом к изданию послужило отцеубийство, совершенное неким Macedo, который, будучи filiusfamilias, занимал деньги у ростовщиков в надежде расплатиться по смерти своего домовладыки. По действовавшему тогда праву подвластный мог обязываться и, сделавшись sui juris, мог быть принужден к уплате путем иска. На это именно и рассчитывали его заимодавцы. Но так как отец жил дольше, чем ожидали и кредиторы и должник, то Macedo, ввиду настойчивых требований уплаты, решился убить отца. Сенатусконсульт, названный по имени убийцы, постановил, что подвластные дети, взявшие взаймы деньги, не могут быть принуждены к возврату их даже после прекращения отеческой власти. Если бы к ним был предъявлен иск (condictio ex mutuo), они могли противопоставить ему exceptio Scti Macedoniani*(1076). Впрочем, обязательство подвластного сохраняло силу так называемого естественного обязательства (о нем см. ниже§ 317).

§ 316. Senatusconsultum Vellejanum.Другое ограничение коснулось женщин, которые, по свойственной их полу мягкости и неведению деловых отношений, чаще мужчин запутывались в долги, принимая на себя ответственность за других. Еще эдиктами Августа и Клавдия запрещено было женам принимать на себя ответственность за долги своих мужей*(1077). Но этой меры оказалось недостаточно. В 46 г. по Р. X. Sctm. Vellejanum запретил всем женщинам брать на себя поручительство (именно fidejussio) и ответственность за чей-либо заем*(1078). Путем распространительного толкования юристы придали этому сенатусконсульту более широкий смысл, именно тот, что женщинам запрещается всякая интерцессия (intercessio), т.е. всякое принятие на себя чужого долга, в какой бы форме оно ни выражалось: поручительство всех видов, дача залога, принятие ответственности по иску и т.д.*(1079)Если бы женщина, тем не менее, взяла на себя ответственность, сделка ее не имела силы; суд должен был бы отказать в иске против нее.

§ 317. Естественные обязательства, obligationes naturales.Этим именем назывались такие обязательства, которые не были защищены иском, но в некоторых других отношениях имели юридическую силу. Например, если подвластный сын взял взаймы, кредитор не мог взыскивать с него посредством иска; но нельзя сказать, чтобы обязательство было безусловно ничтожно. Юридическая сила естественных обязательств выражалась в следующем. 1) Если должник добровольно уплатит свой долг, то он не может требовать назад уплаченное посредством condictio indebiti, тогда как он имел бы право на эту condictio, если бы обязательство было ничтожно*(1080). 2) Естественное обязательство можно предъявлять к зачету (compensatio), т.е. если естественный должник (naturalis debitor) предъявит к своему кредитору иск по какому-нибудь другому обязательству, то кредитор может требовать (посредством exceptio), чтобы его естественное обязательственное требование было принято к зачету*(1081). Если бы obligatio naturalis совсем не имело юридической силы, оно не годилось бы для compensatio. 3) Obligatio naturalis может быть подкрепляемо залогом, поручительством, посредством constitutum debiti (§ 260) и может быть обновляемо посредством novatio*(1082).

Источники естественных обязательств, т.е. причины, по которым они возникают, весьма разнообразны. Главный случай составляют договоры, по которым рабы обязываются перед своим господином или посторонними лицами. Взыскивать с раба исковым путем, даже по освобождении от власти, было невозможно, и по времена республики обязательства рабов прямо считались ничтожными. Во времена империи признавали несправедливым оставить подобные обязательства совсем без юридической защиты, но, однако, не решились вполне уравнять их в этом отношении с цивильными и преторскими договорами. Вследствие этого и избран был средний путь.