Договоры §§ 110-115. Древнейшие договоры

§ 110. Sponsio.Sponsio и nexum, как договорные формы, существовали еще до XII таблиц, первая, вероятно, даже еще до образования Римского государства. О sponsio мы можем высказать только догадки. Это был договор с религиозным характером: тот, кто давал обещание, подкреплял его клятвой (juramentum, jus jurandum), к которой иногда присоединялся особый религиозный акт (sacratio, exsacratio), состоявший в том, что обещавший что-либо призывал на себя гнев богов, объявлял себя homo sacer, если он не исполнит обещания*(309); иногда же обещание подкреплялось только одной клятвой, без sacratio*(310). Вероятно, sponsio совершалось посредством вопроса того, кому давалось обещание, и ответа обещателя (spondes ne? spondeo)*(311). К числу таких sponsiones принадлежала и упомянутая в 1-м периоде sponsio ad aram Maximam (§ 40). Но вообще наши сведения о sponsiones весьма недостаточны. Между прочим, из наших источников не видно, признавалась ли за sponsiones, которые заключались между частными лицами, юридическая сила, т.е. можно ли было принуждать к исполнению обещания или же исполнение такого договора зависело единственно от совести контрагентов.

§ 111. Nexum. Другой древнейший договор назывался nехum. Это была светская форма; по крайней мере, в наших источниках нет указаний на его связь с религией. Но и относительно этого договора наши источники так смутны, что породили в новое время целую литературу, наполненную попытками выяснить, что такое nexum. И наше изложение не претендует на безусловную историческую достоверность.

Места источников, которые дают определение понятия nexum, принадлежат римским писателям Варрону и Фесту*(312). Первый говорит, что, по определению Мамилия (вероятно, какого-нибудь неизвестного нам юриста), словом nexum называется всякая сделка, совершаемая в форме обряда с рудой и весами; этим словом, между прочим, называется и манципация. По словам Феста, точно такое же широкое определение дает и Галл Элий (также, вероятно, юрист). Но тот же Варрон говорит, что знаменитый юрист конца республики Квинт Муций Сцевола под словом nexum понимает употребление обряда per aes et libram специально для установления обязательства (ut obligentur), а не для манципации*(313). Из сказанного следует, что nexum имел и более широкий, и более тесный смысл. Для нас он имеет интерес в последнем смысле, т.е. как договор, служивший для установления обязательств. О нем дальше и будет речь.

Установление этого договора совершалось в форме gestum per aes et libram: это прямо говорят вышеприведенные места Варрона и Феста. Подробного описания обряда установления договора у нас не сохранилось; но мы можем с уверенностью восстановить его на основании дошедшего до нас описания обряда прекращения договора nexum, так как в древнем римском праве обыкновенно юридическое отношение прекращалось тем же способом, каким и установлялось*(314). Руководясь этим соображением, мы можем утверждать, что договор nexum установлялся следующим образом: кредитор, в присутствии 5 свидетелей, весовщика и весов, произносил точно определенную формулу (verba sollemnia), именно говорил, что дает должнику столько-то ассов, которые этот обязан ему вернуть; при этом он ударял о весы ассом или кусочком руды, который и передавал должнику.

Обряд прекращения договора nexum, как сейчас было сказано, нам известен достоверно: он описан Гаем, римским юристом II века по Р. X.*(315)Он разнился от обряда установления только тем, что говорил и действовал в этом случае не кредитор, а должник и что формула, которую он произносил, имела противоположный смысл, а именно, должник говорил, что, вследствие его долга на такую-то сумму, он выплачивает кредитору сполна, от первого до последнего фунта. При этом он также ударял о весы ассом, который и передавал кредитору, "как бы для уплаты", прибавляет Гай (veluti solvendi causa).

Из этого способа установления и прекращения договора nexum видно, что в древнейшее время цель договора, или мотивы его заключались в том, чтобы дать должнику взаймы денег, роль которых в то время играла руда, измерявшаяся весом. Эта цель делает понятной и форму договора: чтобы дать руду взаймы, нужно было сначала отвесить ее. Но с течением времени, когда появились чеканные деньги, особенно серебряные и золотые, взвешивание руды стало излишним. Однако римляне по привязанности к старине сохранили его как простую формальность. Весьма возможно, что благодаря этому цели или мотивы договора nexum расширились: должник мог обязываться уплатить кредитору известную сумму денег не за заем, а по какой-нибудь другой причине, например, потому, что хотел купить у него что-либо, или заплатить за пользование его вещью, или подарить ему известную сумму денег и т.п. Так как обряд с весами обратился в формальность, необходимую, однако, чтобы договор получил юридическую силу, то с его помощью можно было придавать эту силу договорам, имевшим весьма разнообразные мотивы, или цели. Многие современные писатели действительно утверждают, что nexum с течением времени стал таким формальным договором, который допускал весьма разнообразное содержание. Считая это предположение весьма правдоподобным, мы должны, однако, заметить, что источники об этом не говорят нигде.

Во всяком случае, одно ограничение этой гипотезе полагают сами источники, на основании которых можно почти с несомненностью утверждать, что в форму nexum могли облекаться только такие обязательства, предметом которых была уплата денег. Так, Фест говорит, что слова "nexum aes" означали у древних деньги, которые были предметом обязательства, совершаемого посредством nexum (pecunia, quae per nexum obligator)*(316). Варрон говорит: "свободный человек, который за должные им деньги обязывается исполнять рабскую работу до тех пор, пока не уплатит долга, называется nexus"*(317). Ливии и Дионисий Галикарнасский, описывая бедственное положение плебеев, вызвавшее первое отшествие на священную гору, рассказывают, что плебеи входили в долги, делались nexi, для того чтобы уплатить военную подать (tributum), из чего также можно заключать, что предметом их долга были деньги*(318).

§ 112. Замечательны последствия договора nexum, именно права кредитора относительно должника. Вышеупомянутые писатели рассказывают, что nexi, не уплатившие долга, были заключаемы в частные тюрьмы кредиторов, где их иногда держали связанными и подвергали побоям и унизительному обращению. В некоторых случаях говорится, что не только сам должник, nexus, попадал в такое положение, но кредитор вступал во владение всем его имуществом и детьми*(319). Это право ареста было, по-видимому, усилено еще тем, что кредитор имел его ipso jure, не прибегая к суду или административному разрешению. В других случаях кредитор приступал ко взысканию только после судебного приговора, а при договоре nexum, если только должник не отрицал своего договора, кредитор не нуждался в судебном приговоре: если по наступлении срока долг не был уплачен, он мог тотчас приступить ко взысканию, т.е. к аресту должника (manum injucere), его семьи и имущества. Нужно, впрочем, заметить, что в наших источниках это право кредитора нигде не описывается совершенно ясно; но из многочисленных рассказов о положении бедных плебеев перед первым отшествием его существование становится в высшей степени вероятным*(320).

Внесудебная расправа кредитора объясняется удовлетворитель нее всего, как остаток от того времени, когда государственная власть еще совсем не существовала. У всех народов при таком общественном состоянии самоуправство есть главный способ защиты прав. А когда государственная власть уже образовалась, то на первых порах она также предоставляет частным лицам самим защищать свои права, отчасти вследствие самой слабости, отчасти вследствие недостатка у правительственных лиц, да и вообще у всего народа, сознания, что принуждение должника к уплате составляет интерес общественный, а не частный.

Распространение прав кредитора на всю подвластную сферу должника, вероятнее всего, можно объяснить семейным характером древнейшей римской собственности (см. § 99, с. 142, прим. 1). Если домовладыка не имел личной собственности, а был только управителем семейной, то, делая заем, он употреблял его в интересах всей семьи, а потому естественно требование, чтобы вся семья отвечала за исправную уплату*(321).

§ 113. При описании бедственного положения должников-nexi Ливии указывает на то, что долги их увеличивались вследствие нарастания процентов*(322). Откуда возникла эта обязанность платить, кроме капитала, и проценты? Мы увидим далее, что при займе в позднейшей форме (т.н. mutuum) проценты сами собой не подразумевались; о них нужно было заключать особый договор. Из вышепредставленного описания nexum также не видно, чтобы платеж процентов при нем подразумевался сам собой. Вероятнее всего, что обязанность платить проценты при nexum устанавливалась особым дополнительным договором, который возможен был здесь так же, как и при манципации, вследствие особого постановления XII таблиц, признававшего юридическую силу за всем, что будет сказано при совершении nexum (сравн.§ 94, с. 136, прим. 3)*(323).

§ 114. В наших источниках есть сведения о важной перемене, которой подвергся договор nexum в конце 2-го периода вследствие издания Lex Poetelia (в первой половине V века от основания Рима). Ближайшим поводом к изданию этого закона было гнусное покушение одного кредитора на честь должника, который в силу nexum содержался у него в тюрьме. Это обстоятельство вызвало опасные волнения в народе, в котором частое применение строгостей nexum'a должно было постепенно создать сильное раздражение против этого института. Для прекращения волнений Петелий, по-видимому, диктатор, и провел в собрании закон, названный по его имени. Вследствие неполноты наших источников подробности Петелиева закона спорны, но существенные постановления его можно считать достоверными*(324). Они частью относились к должникам по всякого рода обязательствам, независимо от способа возникновения этих последних, частью специально к должникам по договору nexum. Относительно должников по обязательствам вообще постановлялось: во-первых, что нельзя никого держать закованным или связанным; это запрещение относилось не только к должникам-nexi, но и к judicati, т.е. к тем должникам, которые судом (гражданским) были приговорены к уплате долга; исключение составляли преступники, приговоренные судом (уголовным) к смертной казни: до исполнения казни они должны были содержаться в оковах*(325); во-вторых, постановлялось, чтобы впредь кредиторы обращали взыскание на имущество должника, а не на его тело (bona debitoris, non corpus obnoxium esset), т.е. они могли, с разрешения претора, приступить к продаже имущества должника, но не могли арестовать этого последнего, будет ли он nexus или judicatus. Это не значит, однако, чтобы личное задержание за долги было совсем отменено: последующая история показывает, что оно применялось еще во времена империи*(326). Но оно могло наступить только вследствие особого предписания претора и не сопровождалось заковыванием должника. Относительно должников специально по договору nexum в законе Петелия было два постановления: во-первых, на будущее время запрещались все те последствия, которые выражались словом necti, или nectere*(327), т.е. кредитор не мог самоуправно, без судебного приговора и разрешения судебного магистрата (претора), арестовать должника, держать его в своей тюрьме в оковах и овладевать всей его семьей и имуществом; ему оставлен был общий вышеуказанный исход: bona debitoris, взыскание с имущества должника; во-вторых, всех должников nexi, находившихся уже в частных тюрьмах, предписывалось освободить*(328). Закон Петелия имел важное влияние на дальнейшую судьбу nexum: хотя этот последний и не был отменен, однако он постепенно стал выходить из употребления вследствие того, что не давал уже более кредиторам того обеспечения в исправной уплате долга, которая прежде заключалась в вышеописанных правах на личность должника. Но он имеет и более важное значение в истории римского обязательственного права, потому что содействовал выработке самого понятия обязательства. До него это понятие было еще смутно. По договору nexum, который был почти единственным источником договорных обязательств, права кредитора относительно должника были так неопределенны и так широки, что скорее должны быть признаны за абсолютное, вещное право, простиравшееся неопределенно на всю личность должника и даже на то, что было ему подвластно. Закон Петелия ограничил права кредитора, освободив должника от личной ответственности и предоставив кредитору удовлетворять свои претензии из имущества (bona) должника. С тех пор обязательство утратило свой неопределенный, вещный характер: кредитор мог требовать от должника только таких действий, которые, в случае неисправности его, могли быть заменены его имуществом; следовательно, право кредитора отныне могло простираться только на известные, определенные действия должника (срав.§ 109в начале).

§ 115. Прочие формы древнейших обязательств.В древнейшее время, т.е. до и во время XII таблиц, nexum был главной договорной формой для установления обязательств. Однако, кроме него, мы можем указать и некоторые другие сделки (не всегда договоры), которые также установляли обязательства в это древнейшее время. Но эти сделки не были самостоятельны и играли сравнительно незначительную роль по количеству обязательств, которые установлялись с их помощью. К ним принадлежат: 1) упомянутые раньше дополнительные соглашения при манципации собственности, leges mancipii, и т.н. actio auctoritatis, т.е. право приобретателя вещи требовать с продавца двойную стоимость этой последней в случае эвикции (см.§ 94, N 1-2). Leges mancipii иногда установляли вещные права (например, сервитуты), иногда же обязательственные, например, право взыскивать с покупателя, если он употребляет приобретенного раба несогласно уговору, право взыскивать с кредитора, если он, получивши уплату долга, не возвращает должнику вещи, данной ему на основании fiducia cum creditore (§ 108) и т.п. Leges auctoritatis суть договоры, хотя только дополнительные. Actio auctoritatis вытекало не из договора, а из обычного права, которое, помимо всякого уговора между сторонами, возлагало на отчуждателя обязательство уплаты вдвое, если отчуждение совершалось в форме манципации*(329). 2) При заключении договора nexum, на основании вышеупомянутого закона XII таблиц (§ 110, прим. 1), также возможны были дополнительные договоры, которые установляли обязательства, например, договор о процентах. 3) При тяжбе о собственности судебный магистрат предоставлял ответчику временное (впредь до решения тяжбы) владение спорной вещью только тогда, когда он представлял поручителей (praedes) в том, что он вернет вещь и доходы с нее истцу, в случае признания иска правильным; таким образом, между истцом и поручителями установлялось обязательство (договорное), по которому последние обязывались отвечать перед первым, если владелец вещи откажется выдать ее. В чем заключалась их ответственность, мы не знаем; вероятно, они обязывались выплатить истцу убытки*(330). 4) Завещатель мог возложить на наследника обязанность произвести из наследственного имущества известные выдачи в пользу известных лиц, например, дать такого-то раба или сумму денег. Если эти распоряжения (отказы, legata) сделаны были в форме т.н. legatum per damnationem или sinendi modo, то легатарий (legatarius), т.е. лицо, в пользу которого они произведены, получало обязательственное право относительно наследника: оно могло требовать, чтобы наследник исполнил распоряжение, т.е. перенес в его собственность раба, или сумму денег, и т.п.*(331)И это обязательство возникало из юридической силы сделки (или завещания), но не из договора.

§§ 116-124. Дальнейшее развитие обязательственных договоров во 2-м периоде

§ 116. Общие причины дальнейшего развития договоров. Господство семейной собственности (а не индивидуальной) во 2-м периоде затрудняло переход имуществ из рук в руки; другими словами, делало имущественный оборот малоподвижным, так как домовладыка, распоряжавшийся семейным имуществом, должен был сообразоваться не с одними своими желаниями, а с интересами всей семьи (стоит только припомнить последствия nexum для семьи). Эта малоподвижность в начале периода усиливалась еще исключительно земледельческим характером занятий древнейших римлян и отсутствием удобного орудия мены, т.е. чеканных денег. Малоподвижность имущественного оборота не благоприятствовала развитию обязательственных договоров: в них не было нужды. Этим объясняется, почему во время XII таблиц (и раньше) существовала только одна самостоятельная договорная форма - nexum, созданная для удовлетворения потребностей в кредите. Все остальные, впрочем, ограниченные, потребности (мены, соседских услуг и т.д.) удовлетворялись иными путями: так, во-первых, или стороны вступали в договор, не защищаемый правом, полагаясь на обоюдную добросовестность, верность (fides); например, сосед ссужал соседа платьем, или оружием, или орудиями для работы (впоследствии договор ссуды, commodatum), или давал ему поберечь свою вещь (впоследствии договор поклажи, depositum) и т.п. Если бы сосед, получивши вещь, отказался вернуть ее, с него нельзя было потребовать возврата ее судебным порядком. Но чистота тогдашних нравов делала подобный отказ маловероятным. Или, во-вторых, домовладыка, когда надо было достигнуть какой-нибудь цели совокупными усилиями нескольких человек, пользовался для этого содействием своих подвластных. Или, наконец, договор получал вещный характер, т.е. он исполнялся в тот же момент, как заключался; например, потребность в купле удовлетворялась в форме манципации: стороны не только обязывались одна передать вещь, а другая заплатить деньги, но немедленно исполняли свои обязанности, вследствие чего обязательственный договор купли-продажи не мог возникнуть (он является только в 3-м периоде).

Эта крайняя скудость договоров (имеющих юридическую силу) сменяется во второй половине 2-го периода сравнительным изобилием их. После издания XII таблиц появляются три новых договора (или договорные формы): stipulatio, expensilatio (или nomina transcriptitia) и mutuum. Прежде описания каждого из этих договоров в отдельности мы должны выяснить общий вопрос: какие причины могли вызвать появление новых договоров, другими словами, какие обстоятельства римской жизни были причиной дальнейшего развития обязательственных договоров? Ответ наш может быть только предположительный: вероятно, причиной развития договоров было экономическое и умственное развитие римского общества во второй половине 2-го периода. Рассмотрим оба эти обстоятельства*(332).

Экономическое развитие выразилось, между прочим, в том, что имущественный оборот стал подвижнее, т.е. вещи стали чаще переходить из рук в руки. По нашему предположению, эта подвижность вызвана была, в свою очередь, следующими причинами. Во-первых, хотя семейный характер собственности и сохраняется, но самые семьи начинают дробиться на более мелкие вследствие того, что появляется обыкновение эманципироватъ детей, внуков и т.д., т.е. освобождать их из-под власти домовладык (patresfamilias). В большой семье, где под властью прадеда или деда находится несколько малых семей, отчуждение семейных вещей затруднительно, потому что возражения взрослых членов, хотя они и не имеют юридической силы, нравственно сдерживают домовладыку. В малой семье, где под властью отца находятся только сыновья и дочери, часто несовершеннолетние, отчуждение семейных вещей легче. Поэтому появление эманципации должно было увеличить число отчуждений, следовательно, усилить имущественный оборот. Впрочем, в этом периоде случаи эманципации не могли быть очень часты, так что они могли лишь усиливать действие других причин. Во-вторых, появляются чеканные деньги (со времени децемвиров медные, а приблизительно с 485 г. серебряные), которые могли легче переходить из рук в руки, чем куски руды, требовавшие каждый раз взвешивания, и легче быть скопляемы в одних руках (это относится к серебряным деньгам). Легкость перехода денег должна была умножить случаи таких сделок, в которых деньги являются эквивалентом чего-либо другого (вещей или услуг), а значительное скопление их в одних руках должно было вызвать такие экономические операции, где деньги сами по себе были предметом сделки, каковы, например, операции банкиров и менял (argentarii). Для всех сделок этого рода нужно было выработать новые договорные формы, так как один nexum очевидно не мог удовлетворить потребности. В-третьих, наконец, вследствие многочисленных удачных войн у римлян появляется значительное количество рабов (из пленных). Рабы могли быть употребляемы для весьма разнообразных целей: для сельских работ и домашних услуг, для ремесленных производств, для обучения детей и т.д. Вследствие этого на них мог быть спрос на рынке больше, чем на какой-нибудь другой живой товар. Это должно было вести к появлению разных сделок по поводу их и, следовательно, также содействовать развитию договорных форм.

Умственное развитие римлян подвинулось вперед вследствие того, что они, благодаря своим завоеваниям на юге Италии, познакомились с высшей, эллинской цивилизацией. Высшее умственное развитие побуждало римлян к перемене в технической стороне сделок вообще и в частности договоров. Жесты, которые играют видную роль в манципации и nexum (а также и в древнейших формах судопроизводства, о которых см. ниже), совсем отсутствуют в новых договорных формах. В этих последних для выражения юридической мысли употребляется более гибкое средство - слово - устное или письменное.

По вопросу о влиянии (во 2-м периоде) эллинской цивилизации на римское договорное право нужно сделать две оговорки. Во-первых, умственное развитие римлян не зашло настолько далеко, чтобы изменить основные черты древнего квиритского права. Оно содействовало появлению более гибких форм для сделок, но не уничтожило формализма. Напротив, рассматриваемый период есть время полного развития формализма в римском праве: оно еще не отделяет существа сделки от ее формы. Во-вторых, более развитые формы сделок греческого права, вероятно, оказали свое влияние на развитие римских договорных форм; но нет никакого основания утверждать, чтобы римляне рабски заимствовали их. Напротив, все три вышеназванных договора носят на себе отпечаток оригинальной работы римского ума.

Рассмотревши общие причины, влиявшие на развитие обязательственных договоров, перейдем к рассмотрению каждого из них в отдельности.

§ 117. Stipulatio. Прежде чем высказывать предположение об историческом происхождении этого договора, определим понятие его. Стипуляцией назывался такой договор, который совершался в форме устной речи обоих контрагентов, именно в форме вопроса со стороны будущего кредитора и немедленного согласного ответа будущего должника, например: spondesne mihi centum dare? spondeo tibi centum dare*(333). Предлагать вопрос называлось технически stipulari, отвечать на него - promittere. Вопрошавший назывался stipulator, или reus stipulandi, а отвечавший - promissor, или reus promittendi.

Таким образом, отличительные признаки стипуляции были следующие. Во-первых, здесь говорят обе стороны (при nexum только одна - кредитор) и притом в форме вопроса и ответа. В позднейшее время слова, в которых выражался вопрос и ответ, могли употребляться как угодно, как это видно из примеров, приводимых Павлом, юристом 3-го в. по Р. X. (примеч. 1). Но в древнейшее время, по всем вероятиям, таким словом могло быть только одно, именно spondes? spondeo*(334); несколько позднее, но еще в настоящем периоде, стала возможна форма promittis? promitto (доказательством служит т.н. adpromissio, о которой см.§ 118). Во-вторых, вопрос и ответ должны быть выражены непременно устно. Рядом с этим очень часто составлялся письменный документ (т.н. cautio), в котором повторялись те же слова; но эта cautio сама по себе не создавала договора; она служила только средством доказать совершение договора в устной форме, точно так же, как таким средством могли служить и свидетели. В-третьих, ответ должен следовать немедленно за вопросом; если контрагент после предложенного ему вопроса займется каким-нибудь другим делом и потом только даст ответ, то стипуляция не имеет силы. В-четвертых, ответ должен быть дан согласно (congruenter) с вопросом, т.е. заключать в себе повторение всех слов, заключавшихся в вопросе. В-пятых, наконец, с понятием стипуляции не связано какое-нибудь определенное содержание: нельзя сказать, например, что в этой форме можно было заключать только заем, или куплю, или дарение и т.д. В эту форму можно было облекать какую угодно сделку.

Из этого анализа понятия стипуляции видно, что causa obligandi (см. § 109) в этом договоре заключалась в произнесении известных слов, verba; поэтому позднейшие римляне называли стипуляцию contractus verbalis; а так как в этой causa существенное значение придавалось только форме, а не содержанию, то позднейшие юристы причисляли стипуляцию к контрактам формальным*(335).

Для полноты характеристики стипуляции надо прибавить, что вытекавшее из нее обязательство было одностороннее, т.е. в нем только одна сторона, именно кредитор, получала право (требовать известных действий), а другая, должник, несла только обязанности. Впрочем, эта односторонность составляет характерную черту всех древнейших договоров, тогда как договоры, возникающие в последующие периоды, большею частью двустороннии, т.е. и должник получает известные права относительно кредитора.

Прекращается стипуляционное обязательство в той же форме, в какой оно установлялось, т.е. посредством вопроса и ответа, но только с противоположным смыслом (посредством contractus actus); должник предлагал вопрос кредитору в таких словах: quod ego tibi promisi, habesne acceptum? Кредитор на это отвечал: habeo. Такая форма прекращения называлась acceptilatio (от acceptum ferre)*(336). Эта форма сама по себе освобождала должника от обязательства, хотя бы действительной уплаты и не было.

Из приведенных фактов можно заключить и о том, какое значение имела стипуляция для гражданского оборота 2-го периода. Во-первых, благодаря возможности влагать в форму стипуляции всякое содержание явилась возможность придавать юридическую защиту таким сделкам, которые прежде опирались исключительно на добросовестность контрагентов. Например, во 2-м периоде договор купли-продажи не имел юридической силы*(337), и, следовательно, на основании его нельзя было предъявить иска в римском суде. С помощью стипуляции и продавец и покупатель могли обеспечить за своими требованиями судебную защиту. Для этого им нужно было заключать две отдельные стипуляции. Покупатель спрашивал продавца: обещаешься ли ты передать мне такую-то вещь? и получал согласный ответ; затем продавец спрашивал покупателя, обещается ли он заплатить ему такую-то сумму денег, и также получал согласный ответ. На основании этих стипуляции один мог требовать судебным порядком передачи вещи, а другой уплаты суммы денег. Правда, что и тот и другой основывали свои требования не на договоре купли-продажи, а на стипуляции; но все-таки этим обходным путем получала юридическую защиту сделка, прежде беззащитная. Во-вторых, благодаря тому, что стипуляция создавала одностороннее обязательство, задача судьи при решении тяжбы, основывавшейся на стипуляции, была проще, чем при позднейших договорах: ему нужно было расследовать только претензию кредитора (истца): он не имел права принимать в расчет встречные претензии должника (ответчика), как бы они ни казались ему справедливыми. Благодаря большей простоте задачи и решение судья мог постановлять быстрее. В-третьих, к тому же последствию, т.е. быстроте судебного решения, вело и другое свойство стипуляции, именно ее формальный характер: судья должен был только убедиться, были ли произнесены вопрос и ответ надлежащим образом, и в утвердительном случае он обязан был присудить ответчика к исполнению обещанного именно так, как было выражено в словах, не обращая внимания на мотив обещания (causa obligationis). Например, один торговец купил у другого товар, получил его и вместо немедленной передачи денег обещался в форме стипуляции уплатить продажную цену, а затем отказывается исполнить обещание на том основании, что товар по своему достоинству оказался вдвое ниже условленной цены. Хотя бы возражение это оказалось совершенно справедливым, судья все-таки обязан присудить ответчика к уплате всей той суммы, которую он обещал в стипуляции. Эта способность договора упрощать и ускорять судебное решение делала его особенно ценным для торгового оборота, где судебная волокита часто вредит успешности торговых предприятий более, чем сам неправильный судебный приговор.

§ 118. Обращаясь к историческому происхождению стипуляции, мы можем все достоверные сведения и предположения по этому предмету свести к трем вопросам: из какой предшествующей формы развилась стипуляция? В какое время она получила юридическую силу? Признана ли была эта сила за ней сразу во всей полноте или она развилась постепенно? По первому вопросу существует множество гипотез. Наиболее распространены из них две. По одной, стипуляция образовалась из разложения nexum; обряд с рудой и весами был отброшен и оставлены только verba solemnia. В пользу этой гипотезы приводится только то, что в обоих договорах произносятся verba solemnia, доказательство, очевидно, слабое. Против нее говорит то, что в построении этих verba solemnia есть характерная разница: при совершении nexum говорит только один кредитор, при совершении стипуляции - обе стороны и притом всегда в форме вопроса и ответа. По другой гипотезе, стипуляция образовалась из религиозной sponsio (§ 110в начале): она первоначально была такой же формой, но только со светским характером. В пользу этой гипотезы приводится сходство названий: мы видели выше, что в древнейшей форме стипуляции употребляются слова spondes? spondeo, т.е. те же, что и в религиозной sponsio; мы увидим ниже, что древнейшая форма поручительства также называется sponsio; а эта форма была стипуляционная. Эти доводы серьезнее, чем в предыдущей гипотезе. Но они значительно ослабляются нижеследующими обстоятельствами, приведением которых мы и закончим рассмотрение первого вопроса. Вероятно, в нравах стипуляция существовала искони не только у римлян, но и у всех древних италийцев. Это подтверждается тем, что в международных сношениях с разными государствами Италии римляне заключают договоры в форме, называемой sponsio; у римлян и соседних латинян сговор, т.е. договор о заключении брака, называется sponsalia*(338). Вероятно, эта форма соответствовала характеру всех италийцев или была принесена ими из общего отечества, где они еще составляли один народ. При таком предположении нет основания думать, что стипуляция развилась из религиозной sponsio. С таким же основанием можно было бы утверждать, что она развилась из международной или предбрачной sponsio. По нашему мнению, вероятнее предположить, что sponsio, т.е. форма вопроса и ответа, была с древнейших времен весьма популярной формой для всякого рода соглашений - международных, брачных, религиозных. В Риме светские sponsiones в области частных отношений существовали, вероятно, рядом с религиозными, но долгое время их сила основывалась только на нравах; юридического же значения они не имели. Но с течением времени причины, усилившие имущественный и особенно торговый оборот (см.§ 116), обратили внимание римлян на ценные свойства стипуляции и заставили их перевести ее из области нравов в область права, т.е. дать ей юридическую защиту.

Время, когда это случилось, точно определить мы не можем. Во времена XII таблиц стипуляция еще не имела юридического значения. Это видно из того, что в сохранившихся до нас, довольно многочисленных, отрывках этих законов не встречается ни малейшего намека на нее. Но в законе Аквилия, изданном около 467 г. (u.c.), о ней упоминается как о форме, употребляемой для побочных целей (т.н. adstipulatio, о которой будет сказано позже), из чего можно заключать, что для прямой цели, т.е. для установления обязательства между двумя лицами, она употреблялась гораздо ранее. Других, чисто хронологических, данных у нас не имеется.

Однако этот вопрос о времени может получить некоторое косвенное освещение при решении третьего поставленного вопроса: какие ступени прошла стипуляция в своем развитии? Ответить на него можно только предположительно, и притом подойти к решению его удобнее всего со стороны процессуальной (т.е. судебной защиты), потому что у римлян признание за известным отношением юридической силы большей частью выражалось в том, что путем обычая или закона создавался иск (actio), другими словами, особая исковая форма, в которой можно было предъявить в римский суд требования, основывающиеся на этом отношении. Пока для нового отношения не было создано особой исковой формы, оно было беззащитно, следовательно, и юридической силы не имело. Таким образом, если нам удастся проследить, как образовались средства судебной защиты стипуляции, то этим самым мы решим третий из наших вопросов, и затем, если бы нам удалось выяснить, в какое время появились эти средства защиты, то этим самым мы осветили бы путь и к решению второго нашего вопроса - о времени появления стипуляции как юридического договора. К сожалению, по этим двум пунктам возможны только нижеследующие нетвердые догадки.

Нам известно, что в позднейшее время (в начале империи) для защиты стипуляционного обязательства существовало два иска: condictio и actio ex stipulatu*(339). Condictio употреблялась тогда, когда должник обещался дать кредитору определенную сумму денег или какую-нибудь иную определенную вещь (dare certam pecuniam или omnem certam rem), например, десять тысяч ассов, или раба Стиха, или сто мер лучшей пшеницы; actio ex stipulatu тогда, когда должник обещался исполнить что-нибудь менее определенное, т.е. не дать, а сделать*(340)что-либо (facere), например, выстроить дом. Далее, нам известно, что condictio впервые была введена двумя законами: сначала Lex Silia ввел ее только для взыскания определенной суммы денег (condictio certae pecuniae, или просто condictio certi); позднее Lex Calpurnia распространил этот иск на случаи, когда предметом обязательства была иная определенная вещь. О введении actio ex stipulatu у нас сведений нет; по общим соображениям, именно судя по тому, что она допускала иск с неопределенным предметом, можно думать, что она явилась позднее кондикции, может быть, даже не во втором, а в следующем периоде. На основании вышеизложенного можно предполагать, что юридическая сила стипуляции создавалась постепенно: первоначально закон (Силия) дал защиту только стипуляциям денежным, что и понятно, так как денежные сделки, после появления чеканной монеты, должны были совершаться чаще других или, по крайней мере, чаще других вызывать споры; затем, когда стипуляции относительно других вещей стали также частым явлением, закон Калыгурния распространил и на них иск, созданный Силиевым законом. По-видимому, и этот шаг сделан был не сразу: condictio ex lege Calpurnia иначе называется condictio triticaria; отсюда делают догадку, что закон Калыгурния этим иском защитил только те сделки, по которым должник обещался дать кредитору известное количество пшеницы (triticum, откуда и название triticaria), а потом уже, вероятно, благодаря толкованию юристов, condictio ex lege Calpurnia была применена и к omnis certa res.

Наконец, что касается времени издания обоих законов, то по скудности источников здесь существует крупное и непримиримое разногласие современных исследователей. Одни относят закон Силия к началу IV в., а закон Калыгурния к началу или середине V в. от основания Рима; другие полагают, что оба закона изданы в начале VI в.*(341)Только что изложенная гипотеза о постепенном развитии юридической силы стипуляции имеет значение только в том случае, если допустить более раннее издание законов. Если же отнести их к началу VI в., то, ввиду несомненного существования стипуляции как юридического договора, ранее закона Аквилия (т.е. ранее 467 года), необходимо признать, что юридическая сила стипуляции развилась каким-нибудь иным, нам неизвестным путем и что первоначально стипуляционные обязательства защищались иными исками (вероятно, посредством legis actio per sacramentum). В таком случае законы Силия и Кальпурния имели для стипуляции только то значение, что они дали ей лучшее в процессуальном отношении средство защиты*(342). Мы не можем высказаться по этому вопросу более определенно.

§ 119. Adstipulatio и adpromissio. Уже в настоящем периоде стипуляции стали употреблять не только для прямой цели установления обязательства между двумя лицами, но и для побочных целей. Во-первых, такую побочную цель преследовала т.н. adstipulatio. По древнему римскому правилу (сохранившему силу еще и в классический период, т.е. в первые века империи) нельзя было заключить такую стипуляцию, по которой должник обещался что-либо исполнить после смерти стипулятора, т.е. в пользу его наследников, а не его самого. По другому древнему правилу нельзя было предъявлять в суд иски через поверенного (процессуального представителя); требовалось предъявлять и вести их самолично*(343). Оба эти правила проистекали из неспособности древнейших римлян представить себе, чтобы обязательство, установленное между известными лицами, могло осуществляться другими лицами; вероятно, они видели в этом логическое противоречие. Однако практическая жизнь стала требовать этого противоречия. Мы можем представить себе случаи, когда стипулятор, заботясь об интересах своих наследников, например, малолетних детей, внуков или иных близких лиц, желал бы обязать должника к известному исполнению в пользу этих последних в такое время, когда он сам уже не надеялся быть в живых; а между тем договор в пользу третьих лиц римским правом не допускался. Еще легче мы можем представить себе случаи, когда кредитор не может самолично вести тяжбу и желал бы поручить ее другому лицу (представителю). Желая удовлетворить эти требования практической жизни и в то же время не считая возможным уничтожить вышеуказанные старые правила, римские юристы обошли их при помощи особого применения стипуляции. Стипулятор заключал с должником обыкновенную стипуляцию, например: centum dare mihi spondes? Но в то же время, по его просьбе, кто-нибудь другой предлагал должнику тот же самый вопрос, с прибавкой, в первом из указанных случаев, слов "post mortem stipulatoris". Эта вторая, дополнительная, или побочная стипуляция и называлась adstipulatio, а совершавший ее - adstipulator. Этот последний формально получал те же самые права, как и стипулятор, так что он мог взыскивать с должника, мог даже освободить его от долга без всякой уплаты (т.е. простить долг)*(344). Но так как по материальной цели роль его была только вспомогательная, то взысканное он обязан был отдать стипулятору или его наследникам, а прощение долга (разумеется, посредством acceptilatio), совершенное в ущерб стипулятору, считалось нарушением доверия. Закон Аквилия (Lex Aquilia) 467 г. (u.с.) давал в этом случае стипулятору иск, по которому он мог взыскивать с адстипулятора все убытки, причиненные его вероломным поступком*(345).

Второй случай применения стипуляции для побочной цели представляла т.н. adpromissio. Цель эта заключалась в том, чтобы привлечь других лиц к ответственности за главного должника на случай его несостоятельности, коротко - в установлении поручительства*(346). Для этой цели во 2-м периоде существовали две формы: sponsio и fidepromissio. Та и другая были стипуляциями, которые совершались для обеспечения главного долга, совершенного также не иначе, как в форме стипуляции*(347). Sponsio совершалась в такой форме: после того, как кредитор совершил стипуляцию с главным должником, он обращался к поручителю с вопросом: idem dari spondes? На что последний отвечал: spondee При fidepromissio кредитор спрашивал его: idem fidepromittis? На что он отвечал: idem fidepromittio*(348). Юридические отношения, возникавшие в силу adpromissio, состояли в том, что кредитор мог взыскивать долг не только с главного должника, но и с поручителей, и притом он мог обратиться со взысканием к кому угодно; он не обязан был сначала требовать с главного должника. Если он взыскивал с поручителя, то главный должник освобождался от обязательства, и наоборот; другими словами, формально древнейшее право не различало главного должника от поручителя*(349). Точно так же оно не делало различия относительно поручителей, если их было несколько: кредитор мог взыскивать с каждого из них весь долг полностью*(350). Эта юридическая конструкция древнего поручительства заслуживает внимания историка, потому что представляет характерный образчик древней юридической техники. Материально роль поручителей была только вспомогательная, второстепенная. Но когда древнейшие юристы должны были придать ей юридическую форму, они не сумели оттенить в этой последней вспомогательный характер института. Их ум, еще не имевший достаточной гибкости, понимал только один вид ответственности - полной, без всяких оговорок: такая и была установлена для поручителей. Но если такая конструкция была тяжеловесна, зато с другой стороны она была совершенно определенна, что также соответствовало древнему римскому характеру.

Однако жизнь еще во 2-м периоде обнаружила несовершенства этой конструкции и вызвала попытки исправить их путем законодательным. И эти попытки интересны для историка права не только с материальной, но и с технической стороны. Прежде всего, следует назвать Lex Publilia. Время издания его неизвестно; но судя по характеру его предписания, он несомненно принадлежит ко 2-му периоду. Он имел в виду исправить недостаток первого из вышеуказанных правил, т.е. что кредитор мог безразлично взыскивать с поручителя или с главного должника. Закон Публилия постановил, что если sponsor (но не fidepromissor) заплатит долг за главного должника и этот последний в течение шести месяцев не возвратит ему уплаченного, то сам sponsor может взыскивать с главного должника, и притом не прибегая к помощи суда, а употребляя то средство, которое давалось против ответчиков, уже присужденных к уплате по судебному приговору, т.е. так называемую manus injectio (pro judicata): поручитель мог арестовать главного должника, отвести его в свою тюрьму и т.д. (подробности см. в отделе о судопроизводстве). Этот иск поручителя назывался actiodepensi*(351). Таким образом, особенность закона Публилия заключается в том, что он, не изменяя самой конструкции поручительства, дал поручителю очень решительное средство против неаккуратного главного должника. Затем, второе вышеуказанное правило, допускавшее, при нескольких поручителях, взыскивать весь долг с одного из них, было дополнено двумя законами. Lex Appuleja (по-видимому, около 364 г.) постановил, что если один из нескольких sponsores или fidepromissores заплатит больше, чем приходится на его долю, то все излишне уплаченное он может взыскать с остальных поручителей*(352). И здесь опять закон не уничтожил старой конструкции, не отнял у кредитора право взыскивать весь долг, а только дал поручителю особое средство, чтобы вернуть назад излишне уплаченное. Другой закон, Lex Furia de sponsu (вероятно, около 409 г.), постановил, что sponsores и fidepromissores отвечают только за ту часть долга, которая приходится на их долю (pars virilis), и если кредитор взыщет с одного из них больше этого, то они могут обратно взыскать с него излишне уплаченное и притом внесудебным порядком, посредством manus injectio*(353). Таким образом, Lex Furia de sponsu делает шаг вперед против закона Апулея, потому что он прямо запрещает кредитору взыскивать весь долг с одного; но в то же время он не отнимает у него возможности поступить вопреки этому запрету; он только дает поручителю очень решительное средство (manus injectio) против кредитора.

§ 120. Корреальные обязательства. Весьма вероятно, что уже в настоящем периоде стипуляция была применена для установления таких обязательств, в которых являлось или несколько верителей, имевших каждый право на весь предмет обязательства (in solidum), или несколько должников, обязанных каждый платить весь предмет обязательства (in solidum), или несколько и тех и других. В таком обязательстве соверители называются rei stipulandi, а содолжники - rei promittendi. В наше время обязательства этого рода называют корреальными, вследствие того, что в одном месте Дигест содолжник назван conreus*(354). Обязательства со многими верителями называются активными корреальными обязательствами, а со многими должниками - пассивными. Активное установляется таким образом, что на одинаковый вопрос всех стипуляторов дается один общий ответ; например: Titi! centum dare spondes? Titi! eosdem centum dare spondes? Тиций на оба вопроса отвечал: unique vestram eosdem centum dare spondee Если бы Тиций каждому стипулятору дал отдельный ответ, то возникло бы не одно обязательство, а два, у которых было бы два отдельных предмета, хотя и совершенно сходных, и стипуляторы не назывались бы "duo rei stipulandi". Пассивное корреальное обязательство установляется таким образом, что стипулятор каждому из содолжников предлагает один и тот же вопрос и получает от каждого один и тот же ответ. Например: Maevi! quinque dare spondes? Sei! eosdem quinque dare spondes? И Мэвий и Сей отвечают: spondee Сущность юридических отношений, т.е. прав и обязанностей, вытекающих из корреального обязательства, заключалась в том, что каждый из соверителей мог взыскивать с должника весь долг (in solidum) и мог простить его, одним словом, мог по всяким основаниям освободить должника от обязательства (liberare), и вследствие этого освобождения остальные соверители уже теряли свое право требования; и наоборот, с каждого содолжника можно было требовать уплаты всего долга (in solidum), и уплата одним прекращала обязанности всех остальных содолжников*(355).

Из этого описания корреального обязательства видно, что оно имеет сходство с adstipulatio и adpromissio: у них одинаковая форма установления, и одинаковые права стипуляторов (требовать in solidum), и обязанности промиссоров (тоже in solidum). Но между ними есть и важная разница: rei stipulandi все равноправны и одинаково самостоятельны; adstipulator, напротив, есть побочное лицо, не имеющее права взыскивать долг для себя; точно так же rei promittendi существуют самостоятельно и несут все одинаковую обязанность, тогда как adpromissores суть только поручители за главного должника; без главного долга adpromissio не может существовать; adpromissores очень рано получили право взыскивать с главного должника то, что они заплатят за него, тогда как rei promittendi не имели этого права относительно друг друга, если об этом не было особого договора.

Юридическая конструкция корреального обязательства составляет для современных ученых неразрешенную загадку: представляет ли оно соединение нескольких обязательств или одно, и если одно, то как объяснить солидарность (in solidum) верителей и должников со всеми ее последствиями? На эти вопросы ответ дается в систематических исследованиях римского права. В историческом же курсе мы должны остановиться только на вопросе: какими потребностями римской жизни могла быть вызвана эта обязательственная форма? Можно предполагать, что пассивные корреальные обязательства вызваны были отчасти тем же, чем и поручительство, т.е. желанием кредитора обеспечить себе уплату долга: в случае неисправности одного должника он мог весь долг взыскать с другого; отчасти стремлением кредиторов облегчить себе взыскание: если один должник отсутствовал, кредитор мог, не дожидаясь его возвращения, требовать уплаты с другого. Активные корреальные обязательства вызваны были, вероятно, стремлением кредиторов облегчить себе взыскание (цель, отчасти сходная с adstipulatio): если один по болезни, отсутствию или иной причине не мог произвести взыскание, то это мог сделать другой.

§ 121. Novatio. Стипуляция могла употребляться не только для установления нового обязательства, но также и для обновления (novatio) прежнего. Обновление, novatio, состояло в том, что старое обязательство уничтожалось, а вместо него установлялось новое, но с одинаковым содержанием. При этом, во-первых, в содержании могли быть произведены некоторые перемены, но субъекты оставлены те же самые; во-вторых, вместо прежних субъектов, т.е. кредитора или должника, могли выступить новые лица. Это обновление могло быть произведено посредством стипуляции или литерального контракта (expensilatio; см. следующий параграф). Обновление происходит только в таком случае, если контракт совершается с прямым намерением заменить старое обязательство новым (animus novandi); если же этого намерения не было, то рядом с новым и старое сохраняет свою силу*(356). Обновительная стипуляция совершалась примерно таким образом. Если нужно было вместо прежнего кредитора Сея подставить другого, то этот последний предлагал должнику вопрос: quod te Sejo dare oportet, id mini dare spondes? Если же нужно было вместо прежнего должника Тиция подставить нового, то кредитор спрашивал этого последнего: quod Titium mini dare oportet, id dare spondes? Если на эти и подобные вопросы давались согласные ответы, то происходило обновление обязательства.

Потребность в novatio, как можно видеть уже из вышесказанного, вызывалась или необходимостью произвести некоторые перемены в содержании обязательства, например, вместо одного размера процентов назначить другой, вместо одного места уплаты долга назначить другое, или передать обязательство другому лицу. В развитом римском праве (в классический период) первая потребность удовлетворялась таким образом, что должник и кредитор заключали между собой дополнительный договор, предметом которого были желаемые перемены, причем прежнее обязательство сохраняло свою силу. Но древнейшие римляне, по умственной неразвитости, не могли себе представить, чтобы такие дополнительные, следовательно, несамостоятельные договоры могли иметь юридическую силу. Они допускали их, в виде исключения, только при манципации и nexum, и, по-видимому, в том только случае, когда они непосредственно примыкали к самому обряду per aes et libram (сравн. § 94, с. 136, прим. 3;§ 113, с. 163, прим. 1). Вторая потребность, т.е. перенесение обязательства с одного лица на другое, удовлетворяется в современных нам правах прямым путем, т.е. современное право допускает такой переход. Но древнейшие римляне и в данном случае не могли себе представить, чтобы обязательство, связанное при его возникновении с известным лицом, могло быть отделено от него и связано с другим. В обоих случаях, чтобы удовлетворить практической потребности, римляне прибегали к приему, который может служить хорошей иллюстрацией их древнейшей юридической техники: они совсем уничтожали старое обязательство и на его место ставили новое. Это было тяжеловесно, но зато совершенно определенно (сравн.§ 85в конце).

§ 122. Contractus litteralis: expensilatio. Сущность этой новой договорной формы заключалась в следующем: если кто-нибудь запишет в своей домовой приходно-расходной книге (codex accepti et expensi), что он выдал другому лицу известную сумму денег (expensum ferre, expensilatio), то это последнее лицо, предполагая, разумеется, что оно дало согласие на запись, становится обязанным заплатить эту сумму, хотя в действительности оно ее не получало. Из этого определения видно: 1) что causa obligandi в этом контракте заключалась в записи (litterae), а потому римляне и назвали его contractus litteralis; 2) что этот письменный контракт, подобно словесному (стипуляции), был формальным, потому что для возникновения обязательства требовалось только соблюсти форму, т.е. записать в codex expensi известную сумму за известным лицом, но не требовалось, чтобы эта запись сопровождалась действительной выдачей денег тому, за кем они записаны.

Подробности относительно литерального контракта весьма сомнительны, благодаря сомнительности и несогласию в источниках. Мы сообщим только важнейшие из них, как необходимые для лучшего уяснения понятия об этой договорной форме.

Всякий добропорядочный глава семьи (bonus paterfamilias) вел по своему хозяйству два рода приходно-расходных книг. В одной он отмечал ежедневно все перемены в своем имуществе: она называлась adversaria, дневник, журнал. В другую, называвшуюся codex accepti et expensi, он делал записи периодически, по-видимому, каждый месяц. Первая книга была черновой, вторая же велась со строгим соблюдением известного порядка и имела юридическое значение, так что нередко предъявлялась на суде*(357). В настоящее время много спорят о том, что именно вносилось в эту последнюю книгу (т.е. codex accepti et expensi), все ли вообще обязательства, в которые вступал домовладыка, или только денежные. Все согласны, что эти последние заносились, а большинство современных исследователей полагает, что кроме них не заносилось никаких других. В дальнейшем изложении мы будем иметь в виду только денежные обязательства.

Если домовладыка выдавал кому-либо из своей кассы (exarea) известную сумму денег, то он записывал эту сумму в codex expensi; это называлось expensum ferre, в буквальном смысле этого слова. Точно так же, если он получал какую-нибудь сумму денег, то записывал ее в codex accepti, и это называлось acceptum ferre, также в буквальном смысле, потому что он действительно эту сумму получил. Если бы домовладыка выдал кому-либо сумму денег не с целью уплатить свой долг (solvendi causa) или подарить (donandi causa), а с целью установить обязательство (credendi causa), например, дал взаймы, значит, с тем, чтобы деньги ему были возвращены, то вследствие этой дачи денег действительно возникало обязательство. Однако это последнее не было литеральным контрактом, хотя выдача и была записана в codex expensi: заемщик обязан был заплатить деньги заимодавцу не потому, что последний записал за ним известную сумму, а потому, что он дал ее. Все такие обязательства (обязательства римляне иногда обозначали словом потеп), записанные в codex expensi, но возникшие вследствие действительной выдачи денег из кассы (ex area), назывались nomina arcaria. Для них запись в книгу служила не основанием, не causa obligandi, а только доказательством выдачи денег*(358).

Напротив, литеральный контракт состоял в такой записи в codex expensi, которая не связана была с действительной выдачей денег из кассы. Nomina arcaria, вероятно, послужили образцом для литерального контракта: если кто-либо хотел обязаться уплатить известную сумму такому-то лицу, то он давал этому последнему разрешение записать в его codex expensi эту сумму так, как будто она была ему выдана. Как скоро такая запись была совершена с согласия должника, этот последний становился обязанным к уплате, и в случае тяжбы судья не имел права расследовать материального мотива (causa obligationis), по которому произведена запись; он должен был только удостовериться в соблюдении формы. Такой способ установления обязательств также назывался expensilatio, но не в буквальном, а в условном техническом смысле слова*(359).

Для каких же целей служил литеральный контракт? Одни из современных писателей утверждают, что он употреблялся только для обновления прежнего обязательства (novatio; см. § 121), другие - что, кроме того, он служил и для установления нового, прежде не бывшего обязательства. Последнее источниками не удостоверено, но, судя по форме литерального контракта, не заключает в себе ничего невозможного; первое удостоверено источниками и, по всем вероятиям, составляло главную цель литерального контракта. О нем дальше и будет речь. Expensilationes с целью обновления назывались nomina transcripticia (в противоположность nomina arcaria). Они были двух видов: transcriptio a re in personam и apersona in personam. Transcriptio a re in personam означала обновление обязательства со стороны содержания (res, causa), причем субъекты оставались те же самые. Примеры ее нам известны из позднейшего времени: так, если кто-нибудь был должен другому денежную сумму за купленную или нанятую вещь, то кредитор мог с согласия должника записать эту сумму в codex expensi, и тогда долг вместо прежнего основания договора купли-продажи (emptio venditio) или найма (locatio conductio) получал другое основание - expensilatio*(360). Этот вид transcriptionis мог служить удобным средством для окончательного расчета между лицами, которые имели друг с другом продолжительное время деловые сношения, например, торговые, вследствие которых между ними установилось много разных обязательств. При учете взаимных претензий и долгов в результате могло оказаться, что один должен был доплатить другому некоторую сумму денег. Чтобы в случае тяжбы не нужно было воспроизводить перед судьей весь длинный расчет, показывающий, откуда взялось право одного из контрагентов на эту сумму, обе стороны соглашались перевести долг на новое основание посредством записи его в codex expensi: следовательно, здесь была transcriptio a re in personam. Другой вид, transcriptio a persona in personam, означал обновление обязательства со стороны субъекта; например, если Мэвий, будучи должен Тицию, желал бы вместо себя поставить Сея, то Тиций, соглашаясь на эту замену, отмечал в своем codex accepti, что он получил от Мэвия должную сумму, а в codex expensi записывал ту же сумму за Сеем; и наоборот, если Тиций желал бы свое право требования передать Семпронию, то он в своем codex accepti отмечал, что получил должную сумму с Мэвия, а Семпроний в своем codex expensi записывал эту сумму за Мэвием, причем, разумеется, ни в том, ни в другом случае действительной уплаты не происходило*(361).

Прекращался литеральный контракт, по всем вероятиям, посредством записи, которую кредитор делал в своем codex accepti.

Иск, которым защищалось требование, основанное на литеральном контракте, был condictio certi, т.е. тот же самый, которым защищалась и стипуляция, когда предметом ее была определенная сумма денег, certapecunia (сравн. § 118, с. 174, прим. 2)*(362).

Время и причины появления этой новой договорной формы мы можем определить только предположительно*(363). В законах XII таблиц о ней еще не упоминается. У Ливия под 561 годом о ней говорится как о сделке, распространенной среди обыкновенных граждан*(364). Чтобы между этими двумя крайними пределами определить точнее время возникновения, обратим внимание на то, что литеральный контракт, как показывает самая его форма, должен был прежде всего появиться у банкиров (argentarii); от них он мог перейти к торговому классу вообще и только позднее войти в употребление у обыкновенных граждан. Банкирское же дело появляется в Риме около половины V века. Вероятно, приблизительно около этого же времени входит в употребление и литеральный контракт. Едва ли возникновение можно отнести к VI веку: приблизительно в половине этого века в Риме создается для перегринов особое право, т.н. jus gentium; так как перегрины, большей частью иностранцы, явились в Рим главным образом для торговых целей и, следовательно, должны были нуждаться в договорной форме, подобной литеральному контракту, то нужно было бы ожидать, что этот последний будет находиться в числе договоров juris gentium, т.е. доступных для перегринов; между тем оказывается, что он принадлежал к jus civile, т.е. был доступен только римским гражданам*(365). Отсюда мы вправе заключать, что он возник в такое время, когда jus gentium еще не существовало, т.е. примерно в половине V века*(366). Распространение литерального контракта не только среди банкиров, но и среди купцов и обыкновенных граждан можно объяснить двумя обстоятельствами: во-первых, этот договор, как формальный, имел то же достоинство, как и стипуляция, т.е. обеспечивал быстроту решения тяжб, так как судья обязан был обращать внимание только на правильность формы; во-вторых, сравнительно со стипуляцией, он имел еще то преимущество, что он мог заключаться и между отсутствующими (на основании писем или через посредство вестников, nuntii), тогда как стипуляция требовала личного присутствия обоих контрагентов. Важность этого преимущества литерального контракта будет ясна из того, что в V веке римская территория раскинулась уже на большое пространство, так что контрагенты не всегда могли сойтись для личного заключения договора в тот именно момент, когда это было нужно.

Источники наши ничего не говорят о том, каким путем признана была юридическая сила литерального контракта, т.е. законом или обычаем. Против первого пути говорит то соображение, что если бы expensilatio была признана законом, то и иск, который был бы установлен этим законом для защиты нового контракта, получил бы свое особое название, как это бывало в других подобных случаях. Между тем иск был, как мы видели, тот же, как и для стипуляции. Отсюда можно заключать, что юридическая сила литерального контракта была создана путем специального обычая, т.е. юриспруденцией. Вероятно, юристы посредством какого-нибудь искусственного толкования законов Силия и Калыгурния нашли возможным применить для защиты expensilatio иск, установленный для стипуляции, т.е. condictio certi или certae pecuniae. Их толкование встретило всеобщее признание вследствие того, что соответствовало действительной потребности практической жизни.

§ 123. Contractus realis: mutuum, заем. В классическом римском праве существовало несколько т.н. реальных контрактов. Во втором периоде появляется только один из них - заем. Этим именем назывался такой договор, по которому один контрагент, заимодавец, давал другому в собственность т.н. потребляемые вещи, а другой, заемщик, обязывался возвратить первому вещи того же рода и в том же количестве*(367). Таким образом, признаки займа были следующие: 1) предметом договора были вещи потребляемые, т.е. такие, которые от пользования ими уничтожаются, например: зерно, масло, вино, металл, деньги. Римляне описывали их как вещи, которые определяются весом, числом, мерой (res, quae pondere, numero, mensura constant). Деньги, конечно, чаще всего были предметом займа, но они не были единственным предметом. 2) Вещи эти даются заемщику в собственность. 3) Заемщик обязывается возвратить не те же самые вещи, а того же рода (idem genus) и в том же количестве, что вполне понятно ввиду того, что эти вещи от пользования уничтожаются. 4) Обязательство возникает тогда, когда вещь будет дана заемщику; пока она не перешла в его собственность, займа не существует. Простой уговор, по которому заимодавец только обещается дать, а заемщик возвратить вещь, еще не составляет займа. Отсюда видно, что causa obligandi в этом договоре заключалась в даче вещи, разумеется, соединенном с соглашением о возврате ее. Римляне эту мысль выражали словами "re contrahitur obligatio", вследствие чего договор займа и получил название contractus realis, в противоположность контрактам вербальному и литеральному. Эта новая causa obligandi (res) представляет новый момент в развитии договорных форм: первоначально соглашение сторон, чтобы иметь юридическую силу, должно было непременно облекаться в строго определенную форму (verba или litterae); в займе для соглашения не требуется никакой формы, но оно должно непременно соединиться с дачей вещи. Мы увидим, что в дальнейшем развитии в 3-м периоде одно простое соглашение делается способным создавать обязательство. Вследствие этого все те контракты, в которых causa obligandi заключалась не в форме, а в даче вещи (res) или в простом соглашении (consensus), в настоящее время называют материальными, в противоположность формальным.

Прекращался заем простой уплатой.

Иск, которым мог пользоваться заимодавец для защиты своего права требования, был condictio certi, если предметом займа были деньги, и condictio triticaria, если предметом были прочие потребляемые вещи*(368). Посредством этого иска можно было взыскивать только то, что было дано. Поэтому, например, столь обычные при займе проценты нельзя было требовать посредством condictio ex mutuo. По римскому праву, заем сам по себе не давал права на проценты. Обязанность платить их устанавливалась особым договором в форме стипуляции.

Время и способ возникновения договора займа можно предположительно определить по следующим, впрочем, довольно слабым данным. Самое раннее упоминание о займе мы встречаем у Ливия под 555 годом*(369)и у Плавта в его комедии "Bacchides", написанной после 564 г.*(370)Вероятно, он возник несколько раньше, именно в конце V или в начале VI века*(371). Это не значит, конечно, что он не употреблялся в римском обществе гораздо раньше; но тогда он существовал как бытовая, а не юридическая сделка, т.е. не был защищен иском. Возник договор займа, вероятно, не законодательным путем, так как на это нет никаких намеков в наших источниках, а путем деятельности юристов, подобно тому, как и expensilatio*(372).