§ 7. Судебная практика

Судебная практика есть деятельность судов по применению законодательства при рассмотрении судебных дел. Практика требует ответа на каждый возникший правовой вопрос. Судья обязан (если вопрос вообще подлежит судебному рассмотрению) давать ответ, т.е. осуществлять правосудие (англ. - to administer justice, нем. - Recht zu sprechen). Право своей страны судьи должны знать и применять независимо от ходатайств участников процесса. Право в том виде, как оно закреплено в законе или обычае, не лишено пробелов (vacuum) и не дает ответа на многие вопросы, разрешение которых должно осуществиться в порядке правосудия. Суд не вправе отказать в решении на том основании, что в законе нет нормы для решения спорного вопроса. Имеются пробелы нескольких видов.

1. Закон дает судье некоторые отправные пункты, указывающие, как должно быть найдено решение: прямо или молчаливо выделяя факты, понятия, меру, не определяя их детально, а судья должен в каждом отдельном случае выяснить их и дать им оценку. Так, закон, в частности:

а) отсылает судью к "требованиям добросовестности, разумности и справедливости" (the requirements of good faith, reasonableness and justice - п. 2 ст. 6 ГК РФ), т.е. указывает ему, что он должен решать так, как сделали бы в конкретном случае люди добросовестные, сознающие свой долг; или закон требует применять "обычаи делового оборота или иные обычно предъявляемые требования" (the customs of trade or other usually made requirements - ст. 309 ГК РФ); или закон требует принимать во внимание "обычаи делового оборота или существо обязательства" (customs of trade or the nature of the obligation - ст. 311, п. 2 ст. 314, ст. 315, 316);

б) ставит на усмотрение судьи вопрос о наличии в предмете спора "злоупотребления правом" (abuse of the legal right - п. 1 ст. 10 ГК РФ), т.е. пользование правом, несовместимое с добросовестностью и чувством долга;

в) отдает судье решение вопроса о цене, которая не указана в договоре (performances of the contract must be paid for at the price that under comparable conditions, usually is taken for analogous goods, work or services - п. 3 ст. 424 ГК РФ).

2. Закон умалчивает:

а) либо намеренно, поскольку у законодателя не созрело еще решение вопроса *(142);

б) либо вследствие недосмотра законодателя.

3. Два закона, из которых ни один не имеет преимущества перед другим, противоречивы и потому лишают друг друга силы.

4. Пробел получается, если норма неприменима, потому что она охватывает случаи или влечет за собой последствия, которые по здравому смыслу законодатель урегулировал бы иначе, если бы он предвидел их или предусмотрел *(143).

Суд должен найти соответствующее данному случаю решение обычным путем, т.е. путем применения аналогии закона (analogy of statute), а при отсутствии такой нормы исходя из аналогии права (analogy of law), путем исследования решений этого вопроса в других отраслях права и, наконец, с учетом всех относящихся к делу "требований добросовестности, разумности и справедливости" (ст. 6 ГК РФ) там, где необходимо применять общепризнанные принципы и нормы международного права и международных договоров, поскольку, согласно Конституции (п. 4 ст. 15), они имеют приоритет перед национальным законодательством. "Наши судьи при принятии любых решений должны ими руководствоваться. Но для того, чтобы так поступать, им надо хотя бы знать, о чем идет речь в международных документах" *(144). Восполнение пробела - нелегкая задача. Ее решение облегчается при высокой степени развития аналитической юриспруденции *(145) у суда всех инстанций.

Все сказанное сохраняется и в сфере международного частного права. По свидетельству М. Вольфа *(146), пробелы нередки в английском международном частном праве. Здесь английские суды обладают своего рода монополией на разрешение до сих пор не разрешенных вопросов. Такие пробелы реже встречаются в континентальных правовых системах, где правовые проблемы, еще не получившие разрешения в судах, постоянно обсуждаются значительным числом юристов и где обнаружение непредвиденного пробела в законе почти вызывает упрек в адрес правовой науки в том, что проблема не была предусмотрена и изучена и не было найдено пути к ее разрешению *(147).

В международном частном праве судебная практика всегда играет важную роль. Реальность советского периода жизни нашей страны такова: споры с иностранным элементом, возникающие из внешнеэкономических сделок (купля-продажа товара, перевозка грузов, страхование, банковские операции), фактически были выведены из практики советских государственных судов *(148). Хотя советские суда и члены экипажей судов задерживались и (или) арестовывались в зарубежных портах, об ответных правовых действиях наших портовых властей и правоприменительных органов слышать не приходилось. Защита нарушенных или оспоренных гражданских прав советских лиц - участников торгового мореплавания (судовладельцев, членов экипажей судов, пассажиров, докеров и т.д.) фактически выполнялась знаниями и денежными средствами советского судовладельца двояким путем: либо в порядке миролюбивого соглашения с иностранным причинителем вреда, либо путем обращения с иском в иностранный суд (арбитраж). Валютные средства, полученные для потерпевшего лица, целиком уходили государству, а само потерпевшее лицо получало крохи в рублевом эквиваленте *(149). Под разными предлогами государственные суды не принимали к рассмотрению такого рода споры. Соответственно, нет опубликованной практики советских государственных судов по упомянутым спорам. Верховный Суд СССР и Госарбитраж СССР не вели заметной деятельности в сфере международного морского частного права *(150). Только недавно, через 87 лет считая с 1917 г., в России впервые появился "Обзор практики применения арбитражными судами Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации" (приложение к информационному письму Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 г. N 81). В сентябре 2003 г. Пленум ВС РФ впервые был посвящен обсуждению практики применения судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров при рассмотрении гражданских дел. Констатировалось ограниченное применение судами общей юрисдикции норм международного права *(151).

Правоприменительными органами в сфере внешнеэкономических споров были третейские (международные коммерческие арбитражные) суды при ТПП СССР - ВТАК и МАК. В их состав входили метры советской цивилистики, международного частного и морского частного права - С.Н. Братусь, Д.М. Генкин, Е.А. Флейшиц, А.Д. Кейлин, В.С. Поздняков, А.С. Комаров, Д.Ф. Рамзайцев, М.Г. Розенберг, С.Н. Лебедев, А.Л. Маковский, Г.Г. Иванов и другие. Многие годы арбитром МАК был и автор настоящей книги. Решения этих судов регулярно публиковались в открытой печати *(152).

Традиционно полномочия всех российских судов включают обобщение судебной практики. Таким образом, перед судьей открывается широкое поле творческой деятельности.

Согласно Федеральному конституционному закону от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", суд должен принять решение в соответствии "с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу" (п. 3 ст. 5). Этим же федеральным конституционным законом определена обязательная для суда иерархия норм источников права. В настоящее время, как и прежде в СССР, высказываются предложения в пользу признания за разъяснениями *(153) высших судебных органов страны значения источника права *(154). Действительно, в ст. 126 и 127 Конституции за ВС РФ и ВАС РФ закреплено право "давать разъяснения по вопросам судебной практики". Правового понятия такого "разъяснения" не было в прежнем, нет и в действующем законодательстве.

Когда за подписью Президента выходит новый закон, важно апробировать его в судах. Поэтому реализация законодательства во многом определяется судебной практикой. В практическом плане термин "разъяснение" - это, скорее всего, итог анализа решения нового или спорного вопроса или неустоявшейся практики судебного решения того или иного вопроса, высказанного в форме рекомендаций высшей судебной инстанции *(155). Такие рекомендации можно отнести к непроцессуальной форме судебного надзора *(156) вышестоящего суда за деятельностью нижестоящего. Они содействуют появлению устойчивой судебной практики применения закона. Однако высший судебный орган страны не устанавливает ни объективное право, ни нормы, которые были бы обязательны для других судов или для него самого при решении подобных случаев. В ст. 3 ГК РФ и ст. 1 КТМ РФ, равно как и в других федеральных законах, содержатся перечни правовых форм, с помощью которых государственная воля становится нормой права. Разъяснений высших судебных инстанций в этих перечнях нет. Следовательно, они не могут учитываться в качестве источников права существующей правовой системы России *(157).

С вступлением в силу нового АПК РФ компетенция по вопросам международного коммерческого арбитража перешла от судов общей юрисдикции, которым она принадлежала ранее, с момента принятия в 1993 г. Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже", к государственным арбитражным судам. Последние находятся в процессе накопления опыта в применении норм, обладающих весьма сложной спецификой.

Существует точка зрения, отводящая третейскому суду лишь роль предварительной стадии разбирательства спора *(158). За ней должно обязательно последовать рассмотрение спора в государственном суде: выходит, что вначале нужно идти в предбанник (третейский суд), а затем собственно в баню (государственный суд). Установка на жесткий контроль государственного суда за третейским разбирательством *(159) есть отказ в признании за международным коммерческим арбитражем автономного, юридически равноценного судебному разбирательству средства защиты гражданских прав (п. 1 ст. 11 ГК РФ) *(160). В каждой стране услуги отечественного международного коммерческого арбитража относятся к статьям "невидимого экспорта", дающего валютные поступления. У меня нет уверенности в том, что жесткое регулирование государственным судом разбирательства дел в МКАС и МАК придаст этим органам коммерческого арбитража дополнительную привлекательность в глазах участников международного торгового оборота и, как следствие, обеспечит новые поступления валютных средств по статье "невидимый экспорт". Скорее, наоборот. МКАС и МАК задохнутся в отеческих объятиях государственного суда. Не придется ли вспоминать на поминках афоризм экс-премьера - хотели как лучше, а получилось как всегда?