2.6. Защита против обвинения в дискриминации

2.6.1. Что такое неблагоприятное воздействие?

Неблагоприятное воздействие (adverse impact) играет основную роль в практике обвинения в дискриминации. Сегодня, когда действует Акт о гражданских правах 1991 года, человеку, который считает, что он или она подверглись ненамеренной дискриминации, нужно только установить факт дискриминации, то есть нужно до­казать, что отборочная процедура, применяемая работодателем, имела неблагопри­ятное воздействие на защищаемую группу из представителей меньшинств. Неблаго­приятное воздействие — это воздействие «всего процесса работы по найму, в результате которого значительно более высокий процент лиц защищаемой группы в общем количестве претендентов получает отказ в приеме на работу, определении на должность или продвижении по службе».

36

37

Что это означает? Если претендент-представитель группы меньшинства (защи­щаемая группа) считает, что по отношению к нему была проявлена дискриминация, нужно только доказать, что выбранная отборочная процедура имела неблагоприят­ное воздействие на это меньшинство. (Например, если прошли тест 80% белых претен­дентов и только 20 % черных, то черные претенденты имеют случаи неблагоприятного воздействия.) Затем, когда работник доказал свое обвинение, бремя доказательства ложится на Вас, работодатель. Теперь это стало Вашей задачей — доказать, что Ваш тест, анкета, собеседование и т. п. были действительно обусловлены характером ра­боты (и что они применялись справедливо и одинаково и к большинству, и к мень­шинству).

2.6.2. Как можно доказать неблагоприятное воздействие?

В действительности не очень трудно для претендента на работу доказать, что одна из процедур по отбору персонала (например, отборочное тестирование) имела неблагоприятное воздействие на защищаемую группу претендентов. При этом сле­дует доказать наличие четырех основных положений.

1. Диспропорция в уровнях отказов (Disparate Rejection Rates). Доказательство этого положения включает в себя сравнение уровня отказов, полученных членами группы меньшинства, и уровня отказов, полученных членами другой группы (обыч­но это другие претенденты, не входящие в группу меньшинства).

2. Ограничительная политика (Restricted Policy). Доказательство ограничитель­ной политики заключается в демонстрации применения работодателем (намеренно или ненамеренно) при найме на работу политики, направленной на исключение чле­нов защищаемой группы.

3. Популяционное сравнение (Population Comparision). Доказательство этого по­ложения представляет собой сравнение процента работников из групп меньшинства на фирме и процента людей этого меньшинства в общей популяции окружающего общества. Применение на практике такого доказательства может оказаться довольно сложным делом. Для некоторых видов работников (таких, как работник ручного труда или секретарь) такое сравнение имеет смысл, так как эти работники действи­тельно набираются «с улицы». Однако, для некоторых видов работ (таких, как ин­женерный труд) окружающее общество не может быть подходящим рынком труда, так как такие работники набираются по всей стране. Вопрос о том, достаточно ли работодатель нанял черных инженеров, может скорее всего повлечь за собой необ­ходимость определения числа черных инженеров по всей стране, а не в окружающем обществе. В данном случае основной задачей является определение соответствую­щего рынка труда.

4. МакДоннел-Дуглас Тест (McDonnel-Douglas Corporation Test). Доказательство (которое появилось при рассмотрении дела МакДоннел-Дуглас Корпорейшн) вклю­чает в себя демонстрацию того, что претендент выдержал тестирование, но был от­вергнут работодателем, который продолжал искать претендентов на определенную должность. Это доказательство используется скорее в ситуациях (намеренного) не­равного обращения (disparate treatment), чем в ситуациях (ненамеренного) неравного воздействия (disparate impact) (для которого используются доказательства 1-3). Здесь отвергнутый кандидат защищаемой группы использует следующие директивы, ус­тановленные Верховным судом США:

а) что он или она принадлежит к защищаемой группе;

б) что он или она претендовал на работу и выдержал тестирование для работы, на которую работодатель искал работника;

в) что, несмотря на это, ему или ей было отказано в работе;

г) что после такого отказа должность осталась свободной и работодатель про­должал искать претендентов среди лиц такой же квалификации. Если все эти условия наблюдаются, то отмечается случай неравного обращения. После этого работодателя просят сформулировать обоснованную недискриминационную причину такого по­ведения и привести свидетельства, но не доказательства, что он действовал именно

37

38

по этой причине. Если он отвечает на это достаточно простое требование, то затем на истца ложится бремя доказательства, что высказанная работодателем причина является простым предлогом для незаконной дискриминации.

Имеются два основных вида защиты, которые работодатель может использо­вать: защита на основе определяющего профессионального требования и защита на основе производственной необходимости Оба вида защиты могут использоваться для оправдания действий, которые (как было доказано) оказали неблагоприятное воздействие на членов некоторой группы меньшинства.