2.6.4. Производственная необходимость

Защита на основе производственной необходимости включает в себя, в основном, доказательство того, что имеется веское производственное обоснование дискрими­национной практики, и, следовательно, такая практика является приемлемой.

Нелегко доказать, что практика обусловлена «производственной необходимос­тью». Верховный суд дал ясно понять, что производственная необходимость не вклю­чает в себя такие категории, как неудобство, неприятности или издержки для рабо­тодателя.

В большинстве случаев, если работа требует не очень большого умения и тренированности, суд критически изучает любые требования или критерии, которые направлены на дискриминацию меньшинств. В таких случаях на работодателе лежит бремя доказательства, что применяемая практика обоснована работой Однако, если работа требует высокой степени профессионализма и риски экономических и чело­веческих потерь при приеме неподготовленного работника велики, бремя доказа­тельства становится соответственно легче

Попытки работодателя доказать, что выбранные им отборочные тесты (или дру­гие механизмы) являются обоснованными, представляют собой пример защиты на основе производственной необходимости От работодателя требуется доказать, что тест (или другая применяемая практика) имеет отношение к работе, другими слова­ми, что он является обоснованным, предопределяемым характером работы. Если такое обоснование могло быть установлено, суды часто рассматривали применение теста или другой предпринимательской практики как производственную необходи­мость. В данном контексте слово обоснование (validity) означает, главным образом, в какой степени тест или другая предпринимательская практика связаны с работой или предопределяются ею. Установление обоснования будет обсуждено в главе 5.

2.6.5. Другие аспекты практики защиты от обвинения в дискриминации

Имеются еще три важных момента, на которые следует обратить внимание при защите себя от обвинения в дискриминации. Во-первых, добрые намерения (good in­tentions) с Вашей стороны не служат оправданием.

Во-вторых, работодатель не может спрятаться за коллективный договор (напри­мер, заявляя, что дискриминационная практика соответствует взаимному соглаше­нию). Суд неоднократно принимал решения, что законы о равных правах при работе по найму имеют приоритет над правами, включенными в трудовой договор.

И, в-третьих, напомним, что, хотя защита часто является самым действенным ответом на обвинение в дискриминации, она не является единственным ответом. Столкнувшись с фактом, что Ваша практика в отношении персонала рассматрива­ется как дискриминационная. Вы можете согласиться с устранением необоснованной практики и (если потребуется) выплатой компенсации лицам, против которых была проявлена дискриминация.

39

40

2.7. Примеры из практики дискриминации при работе по найму

2.7.1. Замечания по поводу того, что Вы можете и чего не можете делать

Федеральные законы обычно запрещают в предварительном собеседовании при найме задавать вопросы о расовом происхождении претендента на работу, о его цвете кожи, религии, поле и национальном происхождении. С другой стороны не является незаконным задавать лицу, претендующему на работу, вопрос о семейном положении (хотя на первый взгляд такой вопрос может показаться дискриминаци­онным) Вы можете спрашивать об этом, если сможете в дальнейшем доказать, что при этом Вы не проявляли дискриминацию, или что такая практика может быть оправдана как BFOQ или как производственная необходимость.

Но в действительности имеются две веские причины, почему большинство ра­ботодателей избегают пользоваться такой сомнительной практикой Во-первых, хотя федеральный закон может не запрещать задавать такие вопросы, многие законы штатов и местные законы запрещают Во-вторых, ЕЕОС заявила, что она будет осуждать такую практику