§ 17.4. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление

Статья 70 УК разрешает суду выйти за минимальные пределы санкции статьи, по которой осуждается лицо, и назначить ему бо- лее мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление. Назначение более мягкого наказания имеет место, когда:

• назначается наказание того же вида, но меньшее по раз- меру, чем указано в санкции статьи;

• назначается не содержащееся в санкции статьи более мяг- кое наказание (стоящее выше в системе наказаний);

• не применяется обязательное дополнительное наказание;

• не применяется обязательное ограничение минимального срока наказания в пределах санкции статьи.

Применение ст. 70 УК возможно в отношении одновременно основного и дополнительного наказания либо только основного, либо только дополнительного наказания.

При этом нельзя назначать наказание меньшее по размеру, чем минимально предусмотренное статьёй Общей части Уголов- ного кодекса для данного вида наказания. При необходимости такого смягчения следует переходить к более мягкому виду на- казания.

Закон ограничивает применение ст. 70 УК обязательностью учёта личности виновного и наличия специальных оснований для назначения более мягкого наказания. Такими основаниями являются исключительные обстоятельства, которые существен- но уменьшают степень общественной опасности деяния. Эти об- стоятельства обязательно должны быть связаны:

> с целями, мотивами, ролью лица в совершении преступления;

> с поведением лица во время или после совершения престу- пления.

Исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоя- тельств (отсутствие вреда или причинение сравнительно неболь- шого вреда, добровольное возмещение причинённого ущерба, неправильное поведение потерпевшего, спровоцировавшего со- вершение преступления, стечение тяжёлых материальных или семейных обстоятельств, невысокая степень осуществления пре- ступного намерения, второстепенная роль лица, участвующего в преступлении, и другие).

Наряду с исключительными обстоятельствами учитываются и данные о личности виновного: безупречная трудовая деятель- ность, положительная характеристика с места работы и житель- ства, престарелый возраст, инвалидность, состояние здоровья, беременность и другие. При этом ст. 70 УК применяется лишь в тех случаях, когда наличие исключительных обстоятельств дела в совокупности с положительными данными, характеризую- щими личность виновного, позволяет сделать вывод о том, что смягчение наказания обеспечит достижение целей наказания.

§ 17.5. Назначение наказания при повторности

Общие вопросы назначения наказания при повторности преступлений. Уголовный кодекс не содержит особого порядка назначения наказания при повторности преступлений. Исклю- чение составляет одновидовая нетождественная повторность, порядок назначения наказания при которой специально преду- смотрен ст. 71 УК.

Вместе с тем, согласно п. 1 ч. 1 ст. 64 УК, совершен**^{6 п}Р^е" ступления лицом, ранее совершившим какое-либо прес^тУ^пле" ние, если не истекли сроки давности либо не погашена **^{ли не} снята судимость за предшествующее преступление, приз#^ается обстоятельством, отягчающим ответственность. При эт*^{)М С}УД вправе в зависимости от характера преступлений не _Пр**^знать это обстоятельство отягчающим.

Данное положение закона применимо ко всем видам множе- ственности, в том числе и к повторению неосторожных г*Р^естУ" плений. Основным критерием для усиления ответственнС^{сти за} совершение нескольких преступлений является наличие # пове- дении лица устойчивой линии на нарушение уголовно-праР°^вого запрета, в силу чего его исправление потребует более строг**^{х ме}Р уголовной ответственности. Как правило, усиление отвеТ^ствен" ности допустимо при совершении преступлений одного ви,Д^{а или} однородных преступлений. Однако такое усиление должн*⁵ быть осуществлено и при совершении разнородных преступ^^ени^' если содеянное свидетельствует о стойкости асоциальной У^ста_ новки виновного, например, в случае последовательного совер- шения хулиганства и разбоя.

Таким образом, основанием для усиления ответстве^^ности при одновидовой и однородной повторности является то о^^стоя" тельство, что виновный совершает преступления спустя более или менее длительный промежуток времени по вновь в<?^зник" тему умыслу, совершенствует навыки исполнения и сокЯ^Ь1ТИЯ преступления и т. д., а это свидетельствует об устойчивой систе- ме действий, о его определённой профессионализации.

Совершение нескольких преступлений по неостороя<^ности также может повлечь повышенную ответственность, ее/^{111 их} учинение указывает на грубое пренебрежение мерами пре,А^осто" рожности, например, если лицо, управляя транспортный* ^сР^еД- ством в состоянии опьянения, не справляется с управл^^нием и причиняет вред здоровью или жизни потерпевшего, а затем вновь совершает такое же преступление. Несмотря на н^^осто" рожный характер преступлений, они явились результат*?^{14 со}" знательного нарушения требований транспортной безопас ности и тем подтверждают упречную линию поведения вино**^ного- Подобная оценка неосторожности основана на положи^ниях п. 16 ч. 1 ст. 64 УК, согласно которому отягчающим ответ<^^твен" ность обстоятельством является совершение преступ/^1ения

по неосторожности вследствие сознательного нарушения уста- новленных правил безопасности.

Не должны учитываться в качестве отягчающего ответствен- ность обстоятельства случаи совершения нескольких престу- плений, если сам по себе факт множественности не подчёрки- вает стойкость асоциальной установки в поведении лица, о чём могут свидетельствовать, например, совершение преступления по небрежности, в силу стечения тяжёлых обстоятельств, под принуждением, в связи с провоцирующим поведением потер- певшего, при несоблюдении условий правомерности причине- ния вреда и т. п.

В качестве отягчающего ответственность обстоятельства совершение нескольких преступлений может быть учтено только в том случае, если в применяемой статье Особенной ча- сти отсутствует такое квалифицирующее обстоятельство, как совершение преступления повторно или лицом, имеющим су- димость за совершение преступления (таково требование ч. 3 ст. 64 УК).

При одновидовой тождественной повторности наказание за отдельные преступления не назначается. Суд оценивает все со- вершённые преступления как единое целое и назначает одно на- казание за все преступления. Иными словами при повторности данного вида наказание назначается не по совокупности престу- плений, а за всю совокупность преступлений.

Помимо общих начал назначения наказания факт повтор- ности преступлений обязывает дополнительно учитывать такие обстоятельства, как количество совершённых повторно престу- плений, количество потерпевших, общий размер причинённого ущерба, длительность промежутков времени между преступле- ниями и т. п.

Назначение наказания при квалифицирующей однородной повторности. Особую сложность представляет назначение нака- зания при однородной повторности.

При однородной повторности каждое преступление ква- лифицируется самостоятельно, а второе — с учётом квалифи- цирующей повторности, затем наказание за все преступления назначается по совокупности преступлений. Данное правило, по сути, есть двойное усиление уголовной ответственности, по- скольку одно преступление первый раз усиливает ответствен- ность за повторное преступление за счёт его квалификации

по более тяжкой части статьи, и второй раз наказание за первое преступление присоединяется к усиленному наказанию за вто- рое преступление при назначении наказания по совокупности преступлений. Но подобное двойное усиление уголовной ответ- ственности запрещено самим Уголовным кодексом, ст. 3 которо- го закрепляет следующее правило: «Никто не может нести уго- ловную ответственность дважды за одно и то же преступление».

Ещё одной проблемой является необходимость учитывать при назначении наказания степень опасности вновь совершён- ного и предшествовавшего однородных преступлений. Такая необходимость обусловлена допущенным законодателем неко- торым отступлением от принципа справедливости установления уголовной ответственности.

Разбой, совершённый повторно, квалифицируется только по ч. 2 ст. 207 УК. При этом разбой будет считаться совершённым повторно как в случае, когда ему предшествовал разбой, так и в случае, если ему предшествовала кража. Но за два разбоя мак- симальное наказание по признаку повторности может составить 15 лет лишения свободы, а за сочетание «кража и разбой» — 18 лет (3 года по ч. 1 ст. 205 плюс 15 лет по ч. 2 ст. 207 УК по совокупности преступлений).

Поскольку факт повышенной опасности повторности со- вершения разбоя уже учтён законодателем при формировании санкции ч. 2 ст. 207 УК, полагаем справедливым рекомендо- вать в подобных случаях ограничивать совокупное наказание наказанием, назначенным за повторный разбой, то есть при- менять принцип поглощения наказаний. Аналогичный подход должен применяться ко всем случаям, когда более опасному преступлению предшествовало менее опасное однородное пре- ступление.

Однако такое ограничение наказания может оказаться из- лишним, если предшествующее однородное менее опасное пре- ступление было совершено при особо отягчающих обстоятель- ствах, и, естественно, что данная рекомендация неприменима к случаям, когда повторному менее опасному преступлению пред- шествовало более опасное преступление, например, вначале был совершён разбой, а затем совершена кража, которая будет счи- таться совершённой повторно.

Представляется также справедливым рекомендовать по- добный подход и к назначению наказания за иные однородные

преступления, для которых не предусмотрено усиление ответ- ственности за повторность.

Назначение наказания при повторности преступлений, не образующих совокупности (ст. 71 УК). Повторность пре- ступлений, не образующих совокупности, представляет собой одновидовую повторность юридически нетождественных пре- ступлений. Правила ст. 71 УК применяются только к одно- видовой повторности, поскольку при однородной повторности наказание всегда назначается по правилам совокупности пре- ступлений.

Согласно ч. 1 ст. 71 УК в следующих случаях при однови- довой повторности преступлений каждое из этих преступлений оценивается самостоятельно:

• если каждое из преступлений предусмотрено различны- ми частями одной и той же статьи Особенной части Уголовного кодекса;

• при совершении в одном случае оконченного, а в другом — неоконченного такого же преступления;

• когда в одном случае лицо является исполнителем пре- ступления, а в другом — иным соучастником такого же пре- ступления.

Содержащийся в ст. 71 УК перечень возможных комбина- ций юридически нетождественных одновидовых преступлений должно дополнить ситуациями, когда имеются иные различия в квалификации преступлений одного вида (подробнее об этом см. § 12.3 настоящего издания).

Назначение наказания при повторности преступлений, не образующих совокупности, осуществляется в два этапа.

На первом этапе суд должен определить размер и вид основ- ного и дополнительного наказания за каждое преступление в отдельности. При этом суд руководствуется общими началами назначения наказания, указанными в ст. 62 УК, учитывая при необходимости положения иных статей гл. 10 УК.

На втором этапе суд должен определить основное и до- полнительное наказание за все преступления. Единственно возможным принципом назначения итогового наказания яв- ляется принцип поглощения менее строгого наказания более строгим.

Более подробно вопросы назначения совокупного наказания изложены в § 17.6 настоящего издания.

Законодатель не уточняет, наказание за какое преступление (первое или второе) должно поглощаться. В силу этого не исклю- чаются случаи, когда наказание за первое преступление будет поглощать наказание за второе преступление, если наказание за первое преступление было более строгим. Такого рода ситуа- ции возможны, если, например, второе преступление по объек- тивной характеристике менее общественно опасно в силу прер- ванности на ранней стадии или незначительности роли участия в совершении второго преступления.

По изложенным правилам назначается наказание и в тех случаях, если после вынесения приговора по делу будет уста- новлено, что осуждённый виновен в другом преступлении, об- разующем повторность с преступлением, за которое он осуждён. В этом случае в срок окончательно назначенного наказания за- считывается наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору. Таково положение, предусмотренное ч. 2 ст. 71 УК. Это положение копирует правило ч. 5 ст. 72 УК, со- гласно которому определяется аналогичный порядок назначе- ния наказания по совокупности преступлений.

При назначении наказания в соответствии с ч. 2 ст. 71 УК до- полнительного осмысления требует вопрос о допустимости учёта при назначении наказания того обстоятельства, что при привле- чении к ответственности и осуждении виновный скрыл от след- ствия и суда факт совершения ещё одного преступления или более. Можно принять в расчёт следующие соображения. Явка с повинной является смягчающим ответственность обстоятель- ством, однако неявка с повинной не является обстоятельством, отягчающим ответственность. Более того, неявка с повинной не учитывается и при характеристике степени опасности личности виновного, поскольку модель уголовной ответственности по- строена с учётом такого типового поведения преступников. Та- ким образом, отсутствие оснований для смягчения ответствен- ности не является основание для её усиления.

Повторность преступлений, не образующих совокупности, не теряет своего самостоятельного правового значения и в тех случаях, когда она сочетается с совокупностью преступлений. При таком сочетании вначале должно быть назначено нака- зание за повторно совершённые преступления по правилам ст. 71 УК, а затем по совокупности преступлений в соответствии со ст. 72 УК.

В процессе назначения наказания при повторности престу- плений, не образующих совокупности, необходимо учитывать те же проблемы, что и ранее рассмотренные проблемы назначе- ния наказания при повторности преступлений.