1. Лицо за совершение умышленного преступления осуж- дается к лишению свободы;

2. Ранее лицо: было осуждено к лишению свободы и

3. Фактически отбывало наказание в виде лишения свободы.

Особо следует обратить внимание на обязательность одновре- менного наличия как осуждения к лишению свободы, так и фак- тического отбывания назначенного судом наказания.

Лицо считается осуждавшимся к лишению свободы и от- бывавшим это наказание, если:

1)лицо было осуждено к пожизненному заключению и фак- тически отбывало это наказание, а равно если пожизненное за- ключение было заменено лишением свободы, и лицо фактиче- ски отбывало это наказание;

2) лицо было осуждено к наказанию в виде лишения свободы с применением назначенного наказания (п. 1 ч. 1 ст. 46 УК) и фактически отбывало это наказание;

3)лицо было осуждено к наказанию в виде лишения свобо- ды с отсрочкой исполнения назначенного наказания (п. 2 ч. 1 ст. 46 УК) и после отменены отсрочки осуждённый был направ- лен для отбывания наказания, назначенного приговором, либо по истечении срока отсрочки исполнения наказания суд напра- вил осуждённого для отбывания назначенного по приговору суда наказания (ч. 6 и п. 3 ч. 7 ст. 77 УК), и осуждённый фактически отбывал это наказание;

4. лицо было осуждено к наказанию в виде лишения свободы с условным неприменением назначенного наказания (п. 3 ч. 1 ст. 46 УК), и суд отменил условное неприменение наказания и на- правил осуждённого для отбывания назначенного наказания (ч. 7 ст. 78 УК), и осуждённый фактически отбывал это наказание;

5. осуждённой к лишению свободы беременной женщине либо женщине, имеющей детей в возрасте до трёх лет, суд отсро- чил отбывание наказания и при наступлении предусмотренных законом обстоятельств направил осуждённую для отбывания на- казания, назначенного приговором (ч. 3 и 4 ст. 93 УК), и она фактически отбывала это наказание.

Вид исправительного учреждения, а также длительность от- бывания наказания в виде лишения свободы применительно к рассматриваемой ситуации значения не имеют. Естественно, что это положение не относится к пребыванию в воспитательной колонии, поскольку осуждение за преступление, совершённое в несовершеннолетнем возрасте, не учитывается при признании рецидива преступлений.

Не может быть признано наличие опасного или особо опасного рецидива в следующих случаях:

1)если лицо осуждалось и фактически отбывало наказание в виде лишения свободы по приговору суда, признанному в по- следующем незаконным;

2. если лицо осуждалось к лишению свободы с отсрочкой ис- полнения назначенного наказания либо с условным непримене- нием назначенного наказания и совершило преступление в тече- ние испытательного срока;

3. когда лицо осуждалось к наказанию в виде лишения сво- боды с применением назначенного наказания и до его фактиче- ского отбывания было освобождено от наказания в связи с исте- чением сроков давности исполнения обвинительного приговора, в силу акта амнистии или помилования и по другим предусмо- тренным законом основаниям либо до его фактического отбыва- ния наказание было заменено более мягким;

4. когда лицо осуждалось к наказанию в виде лишения сво- боды с применением назначенного наказания и ему в счёт от- бытия наказания в объёме всего срока лишения свободы было зачтено время содержания под стражей или домашнего ареста (ст. 75 УК) либо время, в течение которого к нему применялись принудительные меры безопасности и лечения (ст. 92 УК).

Если после осуждения за преступление любой тяжести лицо фактически не отбывало наказание в виде лишения свободы, то рецидив не может быть признан опасным и будет считаться простым.

В тех случаях, когда лицо было осуждено к лишению сво- боды и фактически его отбывало и совершило несколько пре- ступлений различной тяжести, вид рецидива устанавливается отдельно применительно к каждому из вновь совершённых пре- ступлений.

Опасный и особо опасный виды рецидива в научной литера- туре именуют пенитенциарным рецидивом, поскольку оба эти вида рецидива образуются преступлениями, за которые назна- чается наказание в виде лишения свободы лицу, которое ранее отбывало наказание в виде лишения свободы.

Соотношение рецидива с иными видами множественности. Рецидив является самостоятельным видом множественности преступлений. Его отличительной особенностью является со- пряжённость умышленного преступления с судимостью за ра- нее совершённое умышленное преступление. Однако такая со- пряжённость охватывается и некоторыми иными видами мно- жественности. В силу этого отдельные сочетания преступлений при рецидиве могут являться одновременно и множественно- стью иного вида.

Возможны следующие варианты.

Если ранее и вновь совершённые преступления идентичны по квалификации, то такой рецидив будет относиться к одно- видовой тождественной повторности.

Если ранее и вновь совершены преступления одного вида, но не идентичные по квалификации, то имеет место повторность преступлений, не образующих совокупности преступлений, или одновидовая нетождественная повторность.

Если ранее и вновь совершённые преступления являются од- нородными, то в случаях, прямо предусмотренных в Особенной части УК, будет иметь место однородная повторность, которая, однако, не может быть повторностью-совокупностью.

Рецидив, относящийся к одновидовой тождественной и не- тождественной повторности, а также к однородной повторности, именуется специальным рецидивом.

Если ранее и вновь совершены различные преступления, то будет иметь место множественность преступлений, сопряжён- ных с судимостью за ранее совершённое преступление, которая называется общим рецидивом. Этот вид рецидива полностью не входит ни в какие иные виды множественности. Его аналогом могла бы быть признана совокупность преступлений, однако со- вокупность преступлений исключает рецидив, поскольку обра- зуется преступлениями, за которые лицо не было осуждено, и одновременно включает в себя неосторожные преступления, что исключено при рецидиве.

С точки зрения времени совершения нового преступления рецидив возможен только после осуждения за ранее совершён- ное преступление. По этой причине рецидив как составляющая изложенных видов множественности одновременно является либо пенальной, либо постпенальной множественностью пре- ступлений.