5.2. Понятие договора Истоки конструкции "договор"

Договор - это одна из наиболее древних правовых конструкций. Еще античные мыслители в свое время уделяли внимание проблеме договоров. Известному древнегреческому ученому Демосфену принадлежит фраза: "Hosa an tis hekon heteros hetero homologue kuria einai" - о чем друг с другом добровольно договорятся, то и господствует. Затем он добавлял существенную оговорку: "Договоры являются господами, но при том условии, что они правомерны - ta ge dikaia, o beltiste". Другой античный мыслитель - Платон писал: "Ha d'an hekon hekonti hornologes, phasim hoi poleos basileis - nomoi, dikania einai" - в чем добровольно друг с другом договорятся, это является правом, так говорят цари государства - законы*(92). Представители античной науки в основном подчеркивали силу, важную роль и значимость договоров в регулировании отношений между людьми. Понятно, что логически завершенного и цельного учения о договоре ими разработано не было, так как существовавшая в те времена действительность объективно была не в состоянии дать хотя бы минимум необходимой для этого информации. В развернутом виде учение о договоре было оформлено позже - римскими цивилистами в условиях стремительного развития товарно-денежных отношений.

В римском праве все соглашения делились на простые соглашения (pactum, conventio) и договоры, являвшиеся наиболее распространенными источниками обязательств, под которыми понимались лишь соглашения, основывающиеся на согласованном волеизъявлении праводееспособных субъектов, при условии, что эта согласованность будет достигнута в форме, предписанной законом, и что предмет ее деятельности может находиться в рамках обязательственного права*(93). Таким образом, конститутивными элементами договора являлись: 1) согласованное волеизъявление его участников; 2) правосубъектность сторон; 3) предмет, предусмотренный законом; 4) соблюдение формы договора. Наличие этих элементов обеспечивало договор исковой защитой, которая не распространялась на простые соглашения (pactum).

Выработанные римскими юристами положения послужили образцом для подражания на многие столетия вперед. Как известно, рецепция римского права затронула всю континентальную Европу. В переработанном и видоизмененном, по мере необходимости, виде, они использовались и при феодализме, и в условиях капитализма. Дореволюционный ученый С.А. Муромцев весьма метко охарактеризовал римское право как "источник, из которого можно было черпать юридические определения, сокращая труд самостоятельного творчества в праве"*(94).

Научная разработка понятия договора

За многие сотни лет с момента своего появления конструкция "договор" не претерпела каких-либо революционных, кардинальных изменений. Это свидетельствует об относительной устойчивости и стабильности данной правовой категории. Но несмотря на неизменность своей сущности, договор - это не застывшая, а подверженная определенным изменениям, постоянно развивающаяся конструкция, которая с развитием общественных отношений подвергается определенным модификациям. Изменения, прежде всего, были связаны с расширением состава возможных участников договора, значительным увеличением видов договоров, под влиянием научно-технического прогресса появления новых типов договоров, проникновением договорного регулирования в отношения, традиционно регулируемые публичными отраслями права, и с другими факторами.

Конструкция "договор" исторически разрабатывалась и развивалась в рамках гражданского права. Здесь она и сейчас находит наибольшее применение. И хотя договор на сегодняшний день широко используется во многих отраслях, всё-таки "гражданское право, - по образному выражению Ю.А. Тихомирова, - "как родная мать" договоров по-прежнему сохраняет наибольшую привязанность к своему "дитя"*(95). Помимо того что большинство норм гражданского законодательства посвящено именно договорам, в нем также закреплены классические принципы договорного права.

В русской дореволюционной литературе гражданского права договор определялся как соглашение, из которого возникает обязательство*(96). Подход к договору как к соглашению, служащему основанием возникновения договорного отношения, не изменился и в советской гражданско-правовой науке. О.С. Иоффе характеризовал договор как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских правоотношений*(97).

В трудовом праве, в отличие от гражданского, не разработано общее определение договора. Все разновидности договоров в данной отрасли (трудовой договор, коллективный договор, договор о полной материальной ответственности и т.д.) представляют собой самостоятельные институты трудового права и формулируются по-разному. "Очевидное многообразие видов договоров... не побуждало исследователей к попыткам рассмотрения обобщенной их категории", - указывает В.М. Лебедев*(98).

В международном праве существует свое определение договора. Так, ст. 2Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. содержит нормативное определение международно-правового договора: "Договор означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования"*(99).

В различных отраслях российского права (понятно, с подачи ученых) договор имеет различные по степени своей определенности формулировки. Там, где определением договора охватывается относительно небольшое количество договорных типов, формулировки более объемны и четко изложены (в трудовом, международном праве). И наоборот, особенность определения договора в гражданском праве - его максимальная сжатость и краткость. В литературе было справедливо отмечено, что такая абстрактность основанного на законе общепринятого определения гражданско-правового договора хотя и не может быть отнесена к числу его достоинств, неизбежна ввиду большого разнообразия договоров*(100). Правильность такой лаконичной гражданско-правовой формулировки договора, но уже с других позиций, обосновывал и известный отечественный цивилист О.А. Красавчиков. Определяя договор, как выраженное в требуемой законом форме соглашение его сторон относительно установления взаимных прав и обязанностей, он писал: "Можно, конечно, переставлять логические слагаемые данного определения, вводить дополнительные признаки, акцентировать внимание на той или иной его черте и т.д. Можно, но в данный момент, очевидно, не нужно, поскольку сам по себе понятийный аппарат заслуживает специального обсуждения лишь в тех случаях, когда детали этого логического механизма перестают срабатывать и ведут к искажению заключенной в них информации"*(101).

В теории права понятия договора, годного для всех отраслей права, до сих пор не выработано, хотя потребность в этом созрела уже давно. В нашей юридической литературе о необходимости выработки общей теории договора заговорили относительно недавно. Идея создания общего учения о договоре в рамках российской правовой науки сравнительно молода. Она имеет как своих сторонников, так и противников. Так, Р.О. Халфина, признавая за договором важную роль в оформлении самых различных общественных отношений, писала, что: "... созрели условия для разработки общей теории договора, охватывающей применение данной правовой формы в различных областях жизни общества" *(102). В.П. Мозолин, напротив, считал, что для науки и практики значительно более важны отраслевые характеристики договора. По мнению автора, понятие "соглашение" весьма многозначно и по этой причине определение договора на уровне теории права через соглашение "имеет небольшую теоретическую ценность"*(103).

И тем не менее в юридической отраслевой литературе договор практически единодушно определяется как соглашение сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращение правоотношения.

Однако специалисты в области теории права, чувствуя недостаточность подобного понимания договора, делают попытки сформулировать общее понятие договора. Так, В.В. Иванов определяет договор как "совместный правовой акт, представляющий собой оформление выражения обособленных согласованных автономных волеизъявлений двух или нескольких формально равных субъектов права, устанавливающих условия, исполнение которых предполагается обязательным"*(104). По мнению А.Д. Корецкого, юридический договор - это объективированные, свободно-согласованные, юридически значимые, дозволяемые и охраняемые законодательством намерения нескольких лиц совершить в отношении друг друга юридические либо фактические действия в целях реализации личных интересов"*(105). Ш.В. Колабеков считает, что договор - это акт согласия между двумя или более субъектами, совершенный в определенной форме, устанавливающий в рамках, очерченных законом, взаимные права и обязанности его участников, регулирующий их дальнейшее поведение и обеспечиваемый в случае его нарушения мерами государственного принуждения*(106).

Представляется, что эти попытки не оказались безуспешными. Несомненным достижением ученых-теоретиков является, по крайней мере, то, что они сняли с договора "путы" юридического факта, необходимого лишь для возникновения, изменения и прекращения правоотношения, и обозначили его в качестве самостоятельного правового явления.