6.2. Обязательное предложение покупателяо продаже ему акций

Автор попытался домыслить за законодателя - в чем же еще заключается выгода покупателя, направившего добровольное предложение? Ответ на данный вопрос можно получить, ознакомившись с нормами Закона об АО, касающимися еще одного нового правового института - обязательного предложения.

Итак.

Цена приобретения акций, указанная в добровольном предложении, не обязательно должна совпадать с рыночной ценой и не должна подтверждаться заключением независимого оценщика.

После приобретения более 30% акций у покупателя возникает обязанность в течение 35 дней предложить остальным акционерам продать ему акции по рыночной цене (обязательное предложение - ст. 84.2 Закона об АО), размер которой подтвержден заключением независимого оценщика или справкой о котировочной стоимости акций в случае обращения их на бирже.

Таким образом, главное отличие добровольного предложения от обязательного в том, как определяется цена акций.

Обязательное предложение должно быть направлено покупателем акций вне зависимости от того, направлял ли он до этого добровольное предложение или нет. Определяющим в данном случае является фактор превышения размера скупленного пакета акций 30%.

Последовательность действий приобретателя, направившего добровольное предложение, можно представить следующим образом:

1) покупатель направляет добровольное предложение в общество;

2) акционеры имеют 70 дней на его принятие;

3) покупатель приобретает более 30% акций, получив акцепт акционеров;

4) в течение 35 дней после приобретения более 30% акций покупатель ожидает акцепта остальных акционеров на его добровольное предложение (оферту). Все сделки, заключенные в этот период, содержат цену акций, указанную в добровольном предложении (т.е. не обязательно рыночную);

5) по истечении 35 дней с даты приобретения более 30% акций покупатель направляет в общество обязательное предложение с указанием рыночной цены акции.

Возникает вопрос: должны ли все сделки с акциями соответствовать цене обязательного предложения в случае, если еще не истек срок принятия добровольного предложения?

Согласно ст. 84.1 Закона об АО срок принятия добровольного предложения не может быть менее 70 дней, и лицо, направившее добровольное предложение, не вправе приобретать акции, в отношении которых сделано такое предложение, на условиях, отличных от условий добровольного предложения, до истечения срока его принятия.

Однако в соответствии со ст. 84.2 Закона об АО до истечения срока принятия обязательного предложения лицо, направившее обязательное предложение, не вправе приобретать ценные бумаги, в отношении которых сделано обязательное предложение, на условиях, отличных от условий обязательного предложения.

К сожалению, Закон N 7-ФЗ не предусмотрел прямо, что условия добровольного предложения утрачивают юридическую силу с момента получения обществом обязательного предложения, что вызывает ненужную дискуссию по этому вопросу.

Принимая во внимание, что требование о направлении обязательного предложения направлено на защиту миноритарных акционеров, предоставляя им возможность продажи акций по рыночной цене, можно предположить, что в период действия условий обязательного предложения невозможно одновременное действие условий добровольного.

В этот период, по мнению автора, покупатель не вправе приобретать акции на условиях ранее сделанного им добровольного предложения, даже если он получит согласие от продавца акций на их продажу именно на условиях добровольного, а не обязательного предложения.

Согласно ст. 84.3 Закона об АО в случае несоответствия добровольного или обязательного предложения либо договора о приобретении ценных бумаг, заключенного на основании добровольного или обязательного предложения, требованиям Закона об АО прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего соответствующее предложение, возмещения причиненных этим убытков.

Исходя из конструкции данной статьи, невозможно понять - вправе ли продавец акций требовать возмещения убытков в случае, если он продал акции по цене, указанной в добровольном предложении в период, когда еще не истек 70-дневный срок действия условий добровольного предложения, однако уже действовали условия обязательного предложения?

Если миноритарные акционеры, получившие добровольное предложение, не уверены в том, что покупатель сможет приобрести пакет акций, превышающий 30%, то очевидно, что им есть смысл подумать над добровольным предложением покупателя, продав акции хотя и не по рыночной цене, однако все же получив за них реальные деньги.

Если же акционерам станет известно о том, что в период действия добровольного предложения покупатель приобрел более 30% акций, то им следует дождаться от покупателя обязательного предложения, в котором цена акций должна соответствовать рыночной.

Автор полагает, что законодатель не случайно обязал покупателя направить в общество обязательное предложение не сразу, а только в течение 35 дней с даты приобретения более 30% акций. Такой длительный срок (35 дней) необходим, по мнению автора, для того, чтобы дать возможность покупателю получить от акционеров максимальное количество акцептов на добровольное предложение. Автор полагает - и это указано в Законе об АО - что в период действия обязательного предложения исключена возможность заключения договоров на иных условиях, чем те, которые указаны в данном предложении.

К сожалению, это только предположение автора, основанное на правовой конструкции нового Закона об АО, однако возможны и другие точки зрения.

Удивительно, что, вводя институт "добровольного предложения", законодатель четко и прямо не указал, в чем конкретно заключаются преимущества для лица, его направившего, по сравнению с обычным скупщиком акций и утрачивают ли силу условия добровольного предложения при появлении обязательного.

Интересно, что требование о направлении обязательного предложения (п. 8 ст. 84.2 Закона об АО) не распространяется на случай, когда покупатель направил добровольное предложение о покупке всех акций с соблюдением всех требований к обязательному предложению. Таким образом, добровольное предложение превращается в обязательное, не меняя при этом своего названия. Закон опять умалчивает - в чем заключается преимущество такого "добровольного" предложения.

Не менее удивительно, что Закон об АО совершенно не регламентирует порядок действий акционеров и самого общества, если покупатель нарушит требования закона и не направит обязательное предложение о выкупе акций по рыночной стоимости (говорится только о невозможности голосовать акциями свыше 30% пакета)

Закон предусматривает обязанность покупателя направить обязательное предложение в общество, но не обязанность заключить договор с акционером.

В соответствии со ст. 445 ГК РФ договор заключается в обязательном порядке, когда законом предусмотрена обязанность его заключения для стороны, получившей оферту, или для стороны, направившей оферту.

Согласно п. 4 ст. 445 ГК РФ, если сторона, для которой заключение договора обязательно в соответствии с ГК РФ или иными законами, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд о понуждении заключить договор.

Законом предусмотрена только обязанность покупателя направить публичное предложение (оферту) о заключении такого договора. Соответственно, до направления оферты и ее акцепта продавцом обязанности по заключению договора не возникает.

Более того, Закон об АО прямо предусматривает только один случай, когда возникает обязанность покупателя заключить договор на выкуп акций по требованию акционера - только в случае приобретения им более 95% акций (ст. 84.7).

Таким образом, в случае уклонения продавца от направления обязательного предложения акционерам у акционера (теоретически) и акционерного общества существует возможность обращения в арбитражный суд с заявлением о понуждении к исполнению обязанности по направлению в общество обязательного предложения. Согласно ст. 12 ГК РФ защита гражданских прав может осуществляться путем присуждения к исполнению обязанности в натуре. Гражданские обязанности (в силу ст. 8 ГК РФ) возникают вследствие наступления событий, с которыми закон связывает наступления гражданско-правовых последствий. Таким событием в рассматриваемом случае является приобретение более 30% акций. Гражданско-правовым последствием этого события является, согласно Закону об АО, направление в общество обязательного предложения.

При удовлетворении судом заявления акционера покупатель будет обязан направить в общество обязательное предложение (оферту), акцепт которой акционером будет свидетельствовать о заключении договора.

Кроме того, в соответствии со ст. 15.28 КоАП РФ нарушения правил приобретения более 30% акций наказывается штрафом для граждан до 25 МРОТ, для должностных лиц - до 200 МРОТ, для юридических лиц - до 5000 МРОТ.

Удивительно, но Закон об АО также не регламентирует ситуацию, когда покупатель (владелец более 30% акций), не направляя в общество обязательного предложения, продолжает скупку акций.

Согласно п. 6 ст. 84.2 Закона об АО, до направления обязательного предложения покупатель может голосовать только 30% пакета акций. Закон не регламентирует вопрос - должны ли остальные акции учитываться при определении кворума на собрании?

Кроме того, при определении размера пакета акций принимаются в расчет все акции, принадлежащие как приобретателю, так и аффилированным с ним лицам. Закон не регламентирует вопрос, акции кого- приобретателя или его аффилированных лиц - не должны учитываться при голосовании?

Пример.

Два аффилированных по отношении друг к другу лица в один и тот же день приобрели по 30% акций. В совокупности - 60%. Кто из них должен направить обязательное предложение в общество, и акции кого из них не должны учитываться при голосовании?

Закон не запрещает напрямую совершать сделки до направления обязательного предложения (что по меньшей мере странно, так как это напрашивается само собой).

Однако, исходя из содержания Закона об АО, можно сделать вывод о том, что законом установлен особый порядок приобретения акций, превышающих 30% пакет. Нарушение этого порядка арбитражными судами может быть истолковано как нарушение закона, влекущее ничтожность всех сделок, заключенных в обход требования о направлении обязательного предложения (оспоримость таких сделок не оговорена).

Однако это, опять же, только точка зрения автора в отсутствие пока судебной практики и разъяснений со стороны ФСФР России и ВАС РФ. Всякие дискуссии по данному вопросу были бы неуместны, если бы законодатель прямо указал на ничтожность сделок, совершенных без направления обязательного предложения.

Кроме того, Закон об АО, к сожалению, не предусматривает блокировку акций покупателя в случае уклонения его от обязанности по направлению в общество обязательного предложения. К чему это может привести на практике, догадаться несложно.

1. Акции, скупленные с нарушением Закона об АО, можно перепродать добросовестному приобретателю (который не обязан знать о нарушении закона), и их возврат будет невозможен, так как они выбыли (ст. 302 ГК РФ) из владения продавца по его воле (если только не имел место обман продавца - ст. 179 ГК РФ). Перепроданные акции, скупленные с нарушением закона, сразу станут голосующими, как только добросовестный приобретатель направит в общество обязательное предложение.

Скупив акции с нарушением закона (например, 51%), можно направить в общество обязательное предложение. Закон не предусматривает, что данные акции не будут являться голосующими, так как в реестре акционеров за ними не будет числиться никаких обременений. Таким образом, можно перехватить управление обществом, обладая контрольным пакетом, пусть и незаконно скупленным. Как показывает практика, даже за короткий период управления обществом можно полностью его обанкротить, реорганизовать, вывести все ликвидные активы и т.п.

Кроме того, акции, купленные с нарушением закона, можно несколько раз перепродать в составе различных пакетов разным лицам, и их виндикация будет невозможной.

2. Акции, скупленные с нарушением закона, не предоставляют права голоса, однако если скупить 71% акций, то 30% пакета голосующих акций станет контрольным пакетом со всеми вытекающими из него правами (назначение генерального директора, избрание совета директоров и т.п.).

Покупатель теоретически может скупить с нарушением закона вообще все или почти все акции. Тогда необходимый кворум для принятия решения будет отсутствовать, и покупатель проведет повторное собрание, на котором примет все необходимые решения. Для проведения повторного собрания согласно ст. 59 Закона об АО вполне достаточно тех самых 30% акций.

Всего этого можно было бы избежать, предусмотри законодатель блокировку в реестре незаконно скупленных акций и запрет на голосование ими даже при условии последующего направления в общество обязательного предложения. Если мы исходим их того, что акции, скупленные с нарушением обязанности по направлению обязательного предложения, приобретены по ничтожным сделкам, то запрет на их отчуждение и голосование ими напрашиваются сами собой, так как сделки, совершенные с нарушением закона, не влекут правовых последствий с момента их совершения. Если же мы допускаем, что вышеуказанные сделки по приобретению акций не являются недействительными, то становится понятной логика законодателя, не предусмотревшего блокировку таких акций и запрет голосовать ими после направления в общество обязательного предложения.

Очень важным является то, как новый Закон об АО регламентирует вопрос о цене акций, указываемой в обязательном предложении.

Очевидно, что скупка более 30% акций является затратным мероприятием.

Как уже указывалось выше, большинство акционерных обществ имеют вполне конкретного хозяина (мажоритарного акционера), и одна акция в его контрольном пакете, что совершенно очевидно, стоит гораздо дороже, чем акция миноритария. Тем не менее стоимость акций определяется независимым оценщиком исходя из стоимости отдельно взятой одной акции, а не контрольного пакета (п. 4 ст. 84.2 Закона об АО). Соответственно, покупатель и продавец заинтересованы в искусственном занижении цены контрольного пакета, производя расчеты по серым схемам с целью минимизации налогообложения.

В п. 4 ст. 84.2 Закона об АО указано на то, что если в течение шести месяцев, предшествующих дате направления в общество обязательного предложения, покупатель (или его аффилированные лица) приобретали либо приняли на себя обязанность приобрести акции, цена акций, приобретаемых на основании обязательного предложения, не может быть ниже наибольшей цены, по которой указанные лица ранее приобрели или приняли на себя обязанность приобрести акции.

Для того чтобы избежать необходимости продавать акции по наибольшей цене (т.е. выше рыночной), недобросовестный покупатель может подождать шесть месяцев, нарушив срок направления обязательного предложения в общество. Правовым последствием нарушения срока является административный штраф.

Согласно п. 6 ст. 84.3 Закона об АО, в случае несоответствия добровольного или обязательного предложения либо договора о приобретении ценных бумаг, заключенного на основании добровольного или обязательного предложения, требованиям Закона об АО прежний владелец ценных бумаг вправе требовать от лица, направившего соответствующее предложение, возмещения причиненных этим убытков.

Интересно, что законом не предусмотрена возможность требовать возмещения убытков в случае, если акции приобретены не на основании добровольного или обязательного предложения. Возникает вопрос: может ли акционер потребовать возмещения убытков в случае, если он продал акции добровольно по договорной цене, в то время как ему в нарушение требований закона не было направлено обязательное предложение, или же он вправе требовать производства реституции по ничтожной сделке? К сожалению, новый Закон об АО об этом также умалчивает.

Существенным препятствием на пути приобретения акций может стать необходимость получения покупателем банковской гарантии, так как сумма гарантии должна быть не менее чем рыночная стоимость всех оставшихся акций (максимально их может быть 69%). Предполагается, что гарантия должна выдаваться в пользу неопределенного круга бенефициаров (кредиторов), являющихся акционерами общества, акции которого приобретаются, так как приобретатель не имеет доступа к реестру акционеров и неизвестно, кто именно из акционеров будет являться кредитором. Гарантия выдается под обеспечение будущего обязательства, обязанность по исполнению которого может и не наступить. Никогда ранее до Закона N 7-ФЗ банки таких гарантий не выдавали, а ФСФР России и ЦБ РФ пока не решились на рекомендацию какой-либо примерной формы такой гарантии.

Интересно, что Закон N 7-ФЗ почему-то не содержит указания на возможность оплаты акций покупателем до их зачисления на его лицевой счет, что позволило бы покупателю избежать необходимости получения банковской гарантии.

Возникает также вопрос о том, как кредиторы покупателя (акционеры) смогут получить банковскую гарантию для того, чтобы представить ее в суде, если гарантия получается в одном экземпляре и хранится в обществе. Если приобретатель купит пакет акций, позволяющий назначить "своего" генерального директора, то возникнет ситуация, когда гарантия будет находиться практически в распоряжении приобретателя, контролирующего действия общества, в котором находится гарантия.