Глава 9. Право на справедливость судебного решения

Как мы знаем, несмотря на отмену крепостного права в 1861 г., Россия вплоть до февральской революции 1917 г. оставалась фактически абсолютной монархией. В этих условиях судебная реформа 1864 г. не могла обеспечить суду ту роль, которую ему надлежит играть в демократическом обществе, где действует принцип разделения властей и существует контроль гражданского общества над властью.

В так называемый советский период суд зачастую выполнял функцию административного органа и не воспринимался народом России в качестве действительного гаранта защиты прав и свобод граждан.

Начало судебной реформы 1991 г. сопровождалось колоссальными социально-экономическими потрясениями. Огромные проблемы, связанные с деятельностью судов, лежат как в области финансирования кадрового обеспечения, так и в области правового регулирования (имея в виду, что базовым законам современной России чуть более 10 лет).

В связи с этим не приходится удивляться, что в обществе еще не сформировалось по-настоящему уважительного отношения к судебной системе, которая, в свою очередь, еще не всегда готова правильно воспринимать основной принцип правосудия - справедливость судебного разбирательства.

Представления русского народа о суде нашли свое выражение в пословицах и поговорках:

"с сильным не борись, с богатым не судись"; "суди меня, судья неправедный"; "шемякин суд"; "алтынного вора вешают, полтинного - чествуют"; "в суд ногой - в карман рукой"; "в суд поди и кошелек неси"; "где суд, туда и несут"; "дари судью, так не посадит в тюрьму"; "закон, что дышло: куда повернул, туда и вышло"; "закон, что конь: куда захочу, туда и поворочу"; "закон, что паутина: муха увязнет, а шмель проскочит"; "законы- миротворцы, да законники - крючкотворцы"; "карман сух, так и судья глух"; "кто украдет рубль, того дают под суд, а кто тысяч двести, того держат в чести"; "люди ссорятся, а судьи кормятся"; "не бойся вечных мук, а бойся судейских рук"; "не бойся закона, бойся законника"; "не ходи в суд с одним носом, ходи с приносом"; "неправдою суд стоит"; "нет закона без обхода, нет правил без исключения"; "перед богом ставь свечку, перед судьей - мешок"; "перо в суде - что топор в лесу: что захотел, то и вырубил"; "порожними руками с судьей не сговоришься"; "пошел в суд в кафтане, а вышел нагишом"; "с кого судья взял, тот и прав стал"; "суд крив, коли судья лжив"; "суд по форме судей прокормит"; "судейский карман, что утиный зоб: и корму не разбирает, и сытости не знает"; "судье рыбу, а просителю чешуя"; "судью подаришь - всех победишь"; "судья, что голодное брюхо: молча просит"; "судья, что плотник: что захочет, то и вырубит"; "судьям то и полезно, что в карман полезло"; "судят не по уму, а по карману"; "тяжба - петля, суд - виселица"; "у большой мошны и судьи на посылках"; "у кого карман полней, для того и суд добрей"; "утиного зоба не накормишь, судейского кармана не наполнишь"; "хочу - по нем сужу, хочу - на нем сижу"; "хочешь на суде добра - подсыпай серебра"; "что мне законы, коли судьи знакомы" *(29).

Как же переломить такое отношение народа к судебной власти, и что является основным критерием для того, чтобы оценить ее деятельность?

Автор полагает, что ответ на этот вопрос лежит на поверхности, и его решение напрямую зависит от наличия в стране гражданского общества и его влияния на власть. Если судебная власть выносит несправедливые судебные акты, именно гражданское общество может и должно этому препятствовать, реализуя свои права, предусмотренные Конституцией РФ и международными договорами, подписанными Россией.

Согласно ст. 10 Всеобщей декларации прав человека (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г.):

"Каждый человек для определения его прав и обязанностей и для установления обоснованности предъявленного ему уголовного обвинения имеет право, на основе полного равенства, на то, чтобы его дело было рассмотрено гласно и с соблюдением всех требований справедливости независимым и беспристрастным судом". (Выделено мной. - В.Д.)

Статья 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 1950 г.) называется "Право на справедливое судебное разбирательство".

Согласно данной статье "каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях: имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона...".

Требования Европейской Конвенции о справедливом судебном разбирательстве распространяются как на физических, так и на юридических лиц, что подтверждается практикой в отношении юридических лиц (решения Европейского суда по правам человека по делу "Совтрансавто Холдинг" против Украины, Постановление Европейского Суда по правам человека от 28 июля 1999 г. "Иммобилиаре Саффи" (Immobiliare Saffi) против Италии (жалоба N 22774/93), а также информацией ВАС РФ - см. письмо ВАС РФ от 9 ноября 2005 г. N СМП-25/2005 "Для Информационной правовой системы "Гарант").

Очень показательным и интересным, по мнению автора, является дело "Совтрансавто Холдинг" (Sovtransavto Holding) против Украины" (Жалоба N 48553/99), рассмотренное Европейским судом по правам человека (Страсбург, 2 октября 2003 г.). Это дело интересно тем, что компания-заявитель смогла убедить Европейский суд в том, что ей причинены убытки в результате нарушения ее права на справедливое судебное разбирательство по корпоративному спору.

Европейский суд постановил:

"а) что государство-ответчик должно выплатить компании-заявителю в течение трех месяцев со дня вступления настоящего Постановления в окончательную силу... следующие суммы:

i) 500 000 (пятьсот тысяч) евро в возмещение материального ущерба;

ii) 75 000 (семьдесят пять тысяч) евро за моральный ущерб;

iii) 50 000 (пятьдесят тысяч) евро в возмещение судебных издержек и расходов;

iv) любую сумму, соответствующую налогу на данные суммы;

b) что по истечении названного срока вплоть до даты выплаты этой суммы будут начисляться простые проценты исходя из ставки программы маржинальных ссуд Центрального европейского банка плюс три процента".

Суд пришел (единогласно) к выводу о том, что компания-заявитель была лишена права на справедливое судебное разбирательство и имело место нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции.

Ссылаясь на статью 41 Конвенции, компания-заявитель требовала в качестве справедливой компенсации за нарушение своего права собственности возмещения ей материального ущерба путем выплаты части капитала "Совтрансавто-Луганск", изначально принадлежавшей ей как держателю 49% акций этой компании, за вычетом суммы компенсации, полученной при ее ликвидации (9200 долл. США).

Европейский суд установил, что, согласно украинскому законодательству, компания-заявитель, будучи владельцем 49% акций "Совтрансавто-Луганск", имела, с одной стороны, право решающего голоса по всем решениям компании относительно увеличения капитала, изменения ее уставных документов и управления ее имуществом и с другой - право на 49% активов "Совтрансавто-Луганск" при ликвидации компании. Как акционер компания-заявитель, кроме того, могла претендовать на возможные доходы компании.

Как только ее доля капитала сократилась до 20,7%, компания-заявитель потеряла право решающего голоса, что позволило руководству "Совтрансавто-Луганск" единолично управлять компанией и, прежде всего, принимать решения по имущественным вопросам. Действительно, за два месяца до ликвидации "Совтрансавто-Луганск", согласно трем контрактам от 30 марта 1999 г., между этой компанией и компанией "Транс Кинг", созданной директором "Совтрансавто-Луганск", последняя передала "Транс Кингу" имущество стоимостью 5145535 гривен, акции коммерческого банка на сумму 1960000 гривен и ликвидные средства на сумму 7807000 гривен. Общая сумма составила 4108136 долл. США.

Европейский суд обратил внимание на то, что сокращение доли капитала с 49 до 20,7% имело место во время судебного разбирательства, которое, согласно мнению Европейского суда, не отвечало требованиям п. 1 ст. 6 Конвенции и нарушало позитивное обязательство, вытекающее из ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции. Тем самым компания-заявитель претерпела серьезную утрату реальных возможностей, что дает основания для компенсации.

В частности, компания-заявитель потеряла право решающего голоса по всем решениям компании относительно увеличения капитала, изменения уставных документов и управления собственностью. В силу этого она была окончательно лишена возможности влияния на управление компанией и, таким образом, не могла помешать ее руководству управлять активами в своих личных интересах. В итоге компания-заявитель больше не могла наложить вето на решение о ликвидации компании и при ее ликвидации претендовать на долю активов, соответствующую ее участию в капитале по состоянию на 1 января 1997 г.

В статье "Справедливое судебное разбирательство (комментарий к п. 1 ст. 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод) *(30) Л.Г. Лукайдес, судья Европейского суда по правам человека, указывает на следующее:

"Право на справедливое судебное разбирательство гарантируется п. 1 ст. 6 европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Была предложена позиция, что положения ст. 6 Конвенции относительно права на справедливое судебное разбирательство относятся исключительно к процессуальным гарантиям (см. Strasser, "The relationship between Substantive Rights and procedural Rights Guaranteed by the European Convention on Human Rights" в книге Matscher and Petzold "Protecting Human Rights: The European Dimension (Studies in Honour of Gerald J. Wiarda) Kohln: Heymann, 1988, 595, и Stavros, "The Guarantees for Accused Persons under Article 6 of the European Convention on Human Rights", Dortrecht: Nijhoff, 1993, 1).

Иными словами, право на справедливое судебное разбирательство означает лишь право на проведение судебного слушания в соответствии с определенными процессуальными требованиями, такими, как, например, возможность допросить свидетелей или представить соответствующие доказательства.

Европейский суд не желает вмешиваться в выводы национальных судов или он с большим нежеланием делает это. Такое отношение Европейского суда ограничивается жалобами по статье 6 Конвенции, иными словами, жалобами на предполагаемую несправедливость судебных разбирательств. В таких делах любое вмешательство Европейского суда в выводы национальных судов неизбежно приведет к выводу, что решение национального суда было несправедливым. Отсюда и нежелание Европейского суда по правам человека пересматривать такие выводы. Дополнительной причиной такого нежелания является стремление Европейского Суда избежать критики в адрес национальных судов относительно толкования их собственного права и процедур.

Но остается вопрос о том, сводятся ли гарантии справедливого судебного разбирательства, закрепленные конвенцией, к процессуальным гарантиям или они также включают в себя гарантии материальных прав относительно результатов судебного разбирательства, т.е. самого "разрешения спора".

Мое личное мнение состоит в том, что право на справедливое судебное разбирательство также предполагает право на справедливый результат или справедливое судебное решение. ...право на справедливое судебное разбирательство не ограничивается процессуальными гарантиями, но распространяется также на окончательное судебное разрешение самого дела. Действительно, было бы абсурдно, если бы Конвенция обеспечивала надлежащее осуществление процессуальных действий при споре о праве или предъявлении уголовного обвинения и в то же время оставляла лицо, обратившееся в суд, или обвиняемого незащищенным относительно результата разрешения дела. Такой подход позволяет справедливому судебному разбирательству закончиться с явно необоснованным или несправедливым результатом" (Выделено мной. - В.Д.).

"Стоит вспомнить о Постановлении Европейского Суда по делу "Голдер против Соединенного Королевства" (см. Постановление Европейского Суда по делу "Голдер против Соединенного Королевства", Серия A, N 18 (1975); 1 EHRR 524), в котором Европейский Суд установил, что право на справедливое судебное разбирательство предполагает защиту права на обращение в суд. Европейский Суд отметил: "Справедливое, публичное и скорое судебное разбирательство не имеют никакой ценности", если они приводят к явно несправедливым результатам".

Игорь Арсениевич Приходько - кандидат юридических наук, заместитель руководителя отдела гражданского, арбитражного и административного процесса Российской академии правосудия, член Научно-консультационного совета ВАС РФ, председатель Первой коллегии адвокатов г. Москвы указывает *(31), что Российская Федерация признала юрисдикцию Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), являющегося наднациональным судебным органом, решения которого в связи с жалобами на нарушение основных прав и свобод являются обязательными для государств участников Конвенции.

Решения указанного Суда, в том числе связанные с толкованием Конвенции, имеют прецедентный характер. С учетом правовых позиций ЕСПЧ, в том числе по вопросу обеспечения права доступа к суду, должна строиться работа и по совершенствованию российского процессуального законодательства, и по формированию адекватной правоприменительной практики, прежде всего судебной.

В новом АПК РФ обеспечение доступности правосудия, как и справедливое публичное разбирательство, впервые включено в число задач судопроизводства в арбитражных судах (п. 2 и 3 ст. 2 АПК РФ).

Идея о праве на суд связана с идеей о верховенстве права. Идея верховенства закона над государством, властью, обществом впервые была воплощена в Торе. По принципам иудаизма справедливый суд считается обязательным не только для людей, но и для Всевышнего, для Бога. Сам создатель закона должен подчиняться закону, который он создал *(32).

Идея о том, что право должно быть справедливым, была заложена еще в Римском праве, влияние которого на романо-германскую систему права колоссально.

Так, в первой книге Дигест Юстициана указано:

D.1.1.1 pr.: Право получило свое название от слова "справедливость" ибо, согласно превосходному определению Цельса, право есть наука о добром и справедливом.

D.1.1.10: Справедливость есть неизменная и постоянная воля предоставлять каждому его право.

&1. Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вред другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит.

&2. Юриспруденция есть познание божественных и человеческих дел, наука о справедливом и несправедливом *(33).

Известный на Руси XV-XVII вв. римско-византийский юридический словарь XIV в. "Синтагмы Властаря" *(34) указывал на то, что "правда есть твердая и постоянная воля, воздающая каждому свое - справедливое".

Т.Н. Нешатаева указывает, что "в решении по конкретному делу судья... всегда руководствуется не только нормами права, но и нормами морали - милосердием, справедливостью, добросовестностью" *(35).

Как указывает Т.Н. Нешатаева, право на суд является европейским принципом, который "носит объемный и общий характер, имеющий такие элементы, как право быть выслушанным судом, действующим беспристрастно, справедливо, независимо в определенной процедуре" *(36).

Д. Козак определял доступность правосудия как "наличие институциональных и процессуальных гарантий, обеспечивающих права потенциальных участников процесса получить справедливое правосудие" *(37).

Президиум ВАС РФ в своих постановлениях по конкретным делам ссылается не только на нормы закона, но и на принципы арбитражного процесса, в том числе на нарушение доступности правосудия и связанного с ним права на справедливое судебное разбирательство *(38).

В концентрированном виде соответствующие подходы изложены в Информационном письме ВАС РФ от 20 декабря 1999 г. "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие" *(39).

Право на справедливое правосудие относится к общечеловеческим ценностям и связано с идеей естественного права. К сожалению, идея естественного права никогда не играла в русской правовой мысли роли, по своему значению хотя бы приблизительно сравнимой с той, которую она имела на индивидуалистическом Западе *(40).

А.Ф. Кони отмечал, что "язык закона скуп и лаконичен, и краткие его определения требуют подчас вдумчивого толкования, которое невозможно без проникновения в мысль законодателя". Он подчеркивал, что в толковании закона проявляется разумная человечность, которая составляет один из элементов истинной справедливости, поэтому судья не должен вносить в толкование закона свои личные вкусы, симпатии и антипатии *(41).

Понятие "закон" должно рассматриваться судьей в контексте понятия "справедливость", тогда он "может служить разумной системой принципов, непрерывно развивающейся на благо людям" *(42).

Очень интересно, на взгляд автора, по вопросу о сущности правосудия высказался Р.П. Чернов, адвокат адвокатского бюро "Щеглов и Партнеры" г. Москва *(43). Р.П. Чернов указывает, что несправедливое правосудие вызывает раздражение, безверие, правовой нигилизм. Такое правосудие не способно стабилизировать социальные отношения, оно может только усиливать противоречия.

По мнению Р.П. Чернова (возможно, чересчур категоричному), "суд уже давно не владеет умами, не заставляет приходить к истине, суд даже перестал выражать закон, потому что закон не отражает запросов действительного, не выступает регулятором социума, и тем более - формой хранения накопленного знания. Как результат (природа не терпит пустоты) общество саморегулируется, обретая стабилизацию в отношениях, которые сегодня называются коррупцией и организованной преступностью.

Вряд ли кто-то стал бы бросать бомбу в царя в начале XX в. в России, если бы имел возможность через судебное решение повлиять на режим в стране, и вряд ли бы кто-то захотел повлиять на режим в стране через суд, будучи согласен с режимом и убежден в его справедливости практикой судебной власти.

Справедливое судебное решение есть доказательство правоты власти: когда в суде снимаются противоречия, гражданин на личном опыте убеждается в ее справедливости.

Можно, конечно, не тратиться на компетентных судей, на познание основ функционирования общества, на разумного законодателя, легче превратить граждан в рабов, сведя функции суда к проставлению печати. Определенное время эта система может функционировать достаточно успешно, так как у людей развиты подсознательная вера в суд (для изменения сознания масс необходимы не годы, а столетия) и антипатия к привлекаемым к суду. Правда, расплата за такие фокусы ужасна - революции, мятежи, глобальный террор. В этом отношении уровень ответственности монарха, пребывающего у власти пожизненно и передающего правление кровным родственникам, на порядок выше ответственности современных правителей". (Выделено мной. - В.Д.)

За период работы в качестве судьи Арбитражного суда г. Москвы автор крайне редко сталкивался со случаями, когда лицо, обращающееся в суд за защитой своих интересов, указывало бы на то, что суду надлежит проверить действия ответчика на предмет добросовестности и разумности и вынести справедливое решение.

Читатель, возможно, улыбнется, подумав про себя: "Какие банальности!".

Однако это не так. Попробуем разобраться.

Зададимся вопросами.

1. Могут и должны ли ложиться в основу принимаемых судом решений моральные соображения и доводы, а не только нормативные акты?

2. Может ли оценка судом разумности и добросовестности действий сторон быть подчас важнее, чем следование судом формальной юридической форме закона?

Ответы на эти вопросы очевидны. Такой подход возможен и необходим. Для этого достаточно ознакомиться с законодательством развитых стран- как континентальной, так и общей систем права. В обеих системах принято за аксиому, что решение суда должно быть не только законным, но и справедливым. Естественно, что в этом случае не обойтись без усмотрения суда (discretio) по вопросу о том, что является справедливым, а что нет.

Согласно Закону Германии об акционерных обществах (§ 241 ч. 4 Книги 1) решение общего собрания акционеров может быть признано недействительным, если оно по своему содержанию противоречит добрым нравам. Таким образом, судье доверили судить о том, что такое добрые нравы, и на основании собственного мнения об этом принимать решение.

Если общество готово доверить суду руководствоваться принципом справедливости, это свидетельствует об авторитете судебной системы.

Если общество не доверяет суду в этом вопросе, то оно требует от суда строго придерживаться буквы закона, невзирая на то, что в конкретном случае его применение будет несправедливо по отношению к лицу, права и интересы которого нуждаются в государственной защите.

Кроме того, закрепление законодательно возможности для суда принимать справедливые решения в случаях, когда формальное применение норм права ведет к несправедливости, невыгодно, в первую очередь, органам государственной власти (как законодательной, так и исполнительной), так как не позволяет им, руководствуясь формальными нормами права (которые они же и принимают), действовать неразумно и недобросовестно, т.е. несправедливо по отношению к народу. Многие несправедливые нормативные акты, издаваемые в России, вообще не могли бы появиться, если бы чиновник знал, что суд будет оценивать акт не только по формальным критериям.

В обществе, где власть не боится контроля гражданского общества над принимаемыми ею решениями, право суда выносить справедливые решения возведено в ранг его обязанности, и несправедливое решение не может расцениваться обществом как законное даже в случае, если формально нормы материального права судом не были нарушены.

Как же обстоит дело со справедливостью судебных актов в России?

В соответствии со ст. 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом акты должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Как можно судить об обоснованности акта в отсутствии мотивировочной части решения (ст. 170 АПК РФ) и какая разница между мотивировкой и обоснованием, автору непонятно. Ясно одно - законодатель придает особую значимость мотивированности судебного акта, напирая еще и на обоснованность. К огромному сожалению, ни словом законодатель не упоминает в ст. 15 АПК РФ о необходимости добиваться того, чтобы судебный акт был справедлив.

Автору могут возразить: как же, закон является концентрированным отражением представлений общества о справедливости. Однако законы принимаются народными избранниками, которые по объективным причинам (в силу количества лиц, принявших участие в выборах, и т.п.) не всегда выражают действительную волю хотя бы большинства народа. Кроме того, ни один, даже самый совершенный закон, не сможет прописать универсальную, на все случаи жизни, модель поведения, так как, например, взаимоотношения хозяйствующих субъектов столь многообразны и столь динамично развиваются, что то, что вчера было справедливо, может сегодня стать даже неразумным, в то время как изменения в законодательство еще не внесены.

Если при социализме (в период которого вырос автор) говорить о справедливости судебного акта всегда и применительно ко всем не приходилось, так как судья (обязательно член КПСС) должен был выполнять строго то, что ему предписывала коммунистическая партия (руководящая и направляющая сила по ст. 6 Конституции СССР), то, казалось бы, в наше свободное, демократическое время, почему бы не наделить судью правом использовать главный инструмент правосудия - совесть судьи?

В России судья имеет право на свое усмотрение разрешить конкретную ситуацию в рамках конкретных юридических норм, руководствуясь следующими категориями, закрепленными в праве.

1. Справедливости (ст. 6, п. 2 ст. 451, ст. 1101 ГК РФ, ст. 5 Семейного кодекса РФ, ст. 2 АПК РФ, ст. 343, 346, 353 Кодекс торгового мореплавания РФ).

2. Добросовестности, разумности (ст. 6, 10, 157, 220, 234, 302, 303, 428, 451, 520, 524, 530, 728, 744, 1109 ГК РФ, ст. 100 ГПК РФ, ст. 110 АПК РФ).

3. Нравственности (ст. 12, 150, 152 ГК РФ, п. 5 ч. 1 ст. 33 АПК РФ).

4. Целесообразности (п. 2 ст. 151 ГПК РФ, ч. 3 ст. 130 АПК РФ).

Однако принципы справедливости, добросовестности, разумности, нравственности и целесообразности судья вправе применить только тогда, когда нет детальной проработки данного вопроса в законе. Закон не может урегулировать все. Например, невозможно описать все случаи, когда общее собрание акционеров может быть признано недействительным. Согласно ст. 49 Закона об АО решение признается недействительным, если имело место существенное нарушение закона. Степень существенности определяет суд, так как закрытый перечень таких нарушений в законе отсутствует. Очевидно, что справедливость отнесения того или иного нарушения к категории существенных зависит от каждой конкретной ситуации, и акционеры вправе ожидать от суда справедливой оценки для соблюдения баланса интересов акционеров и общества.

В то же время нельзя говорить о том, что в России главенствует принцип - то, что несправедливо, не может быть провозглашено судом в качестве судебного решения.

Автор полагает, что в основу оценки предполагаемого решения по делу на предмет справедливости судья должен класть свои выводы относительно добросовестности, разумности действий сторон, однако только одна норма законодательства России обязывает судью строго придерживаться данного принципа.

К сожалению, требования добросовестности, разумности и справедливости применяются судом (причем не по его вине) по остаточному принципу.

Согласно ст. 6 ГК РФ в случае, когда отношения прямо не урегулированы законодательством и соглашением сторон, отсутствует применимый к ним обычай делового оборота и невозможно использовать аналогию закона, права и обязанности сторон определяются из требований добросовестности, разумности и справедливости.

Далеко не каждый юрист обращает внимание на то, что у суда нет права не применить закон в случае, если решение суда будет несправедливо. Возможность отказать в защите нарушенных прав у суда существует только в случае, если будет доказано, что допускались действия, имеющие исключительной целью причинение вреда другому лицу или злоупотребление правом в иных формах (ст. 10 ГК РФ). Однако недобросовестные и неразумные действия сторон далеко не всегда свидетельствуют о злоупотреблении правом.

Между несправедливостью и злоупотреблением правом далеко не всегда можно поставить знак равенства. Таким образом, дела, по которым не удалось доказать злоупотребление правом (добросовестность презюмируется), могут заканчиваться вынесением законного, но несправедливого решения.

Нельзя не отметить, что законодательство РФ, действовавшее до 1995-1996 гг. вообще не предусматривало такого понятия, как "разумность". Понятие же "добросовестность" применялось только для решения вопроса о виндикации.

Современный ГК РФ хотя и вводит такие понятия, однако не раскрывает их содержания, за исключением случая, когда необходимо определить добросовестность приобретателя (ст. 302 ГК РФ).

Как прямо следует из преамбулы Конституции РФ, народ Российской Федерации принял конституцию, чтя веру в добро и справедливость. К сожалению, далее в Конституции РФ нет указания на то, что судебные акты должны быть справедливыми.

Тем не менее автору крайне удивительно, что законодатель ни разу не обмолвился о справедливости правосудия, принимая Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" и Федеральный конституционный закон от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации".

Остается только предположить, что законодатель, как и весь народ Российской Федерации, свято верит в добро и справедливость и предполагает, что и судья, являясь частью народа, веруя в справедливость, вынесет справедливое решение.

Однако как можно наивно рассчитывать на справедливое решение, если суд не обязан ставить справедливость хотя бы наравне с законностью?

Если народ России, согласно Конституции РФ, верит в добро и справедливость, то как можно не давать суду принимать справедливые решения, не всегда формально соответствующие закону?

Согласно ст. 2 АПК РФ одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является справедливое публичное разбирательство.

Зададимся вопросом: может ли справедливое судебное разбирательство окончиться вынесением несправедливого судебного решения? Если да, то какой тогда смысл в справедливом разбирательстве?

Можно провести параллель с ситуацией, когда врач, установивший диагноз больному, вместо того чтобы дать ему лекарства или совершить операцию, сослался бы на то, что ему не поступало указаний со стороны вышестоящего руководства о такой операции. Однако абсурдность такой ситуации обывателю очевидна. Почему же нам не очевидна нелепость ситуации, при которой суд может вынести несправедливое решение, сославшись на формальное следование букве законе?

Говоря о предоставлении судье права на усмотрение в вопросе справедливости и возможности отказать в защите прав в случае, если формальное применение закона не будет справедливым по отношению к лицу, обратившемуся в суд за защитой своих прав, нельзя не отметить следующее.

Высококвалифицированному, порядочному и добросовестному судье работа по формальному применению права без возможности реально, фактически защитить интересы заявителя в случае, если это не позволяет напрямую закон, не будет представлять интереса, а подчас даже противна основам его нравственности.

Судьи же, обладающие более низкой квалификацией и иными морально-этическими ценностями, будут наиболее заинтересованы в существовании формального отношения к судебному акту как к воплощению государственной воли без учета конкретной ситуации и интересов конкретного лица.

Опыт работы арбитражным судьей подсказывает автору, что судье гораздо легче формально применить законодательство при рассмотрении дела, чем исследовать и анализировать вопросы, связанные с добросовестностью и разумностью действий сторон.

Для оценки данных обстоятельств судье нужно обладать способностью к аналитической работе, быстротой схватывания сути дела.

Зададим себе вопрос: много ли мы видели судебных актов судов вышестоящих инстанций, в которых указывалось бы на несправедливость судебного решения, отменяемого вышестоящим судом? Их крайне мало. К сожалению, строго по процессуальному законодательству России, если судебный акт отменяется, то основанием для этого не может служить факт несправедливости вынесенного решения (ст. 270, 288, 304 АПК РФ). И это не случайно, так как судья не обязан (строго формально по закону) выносить справедливые решения, несмотря на его обязанность осуществлять справедливое судебное разбирательство. В этом-то, на взгляд автора, и кроется главная причина того, что изменяется или отменяется такое большое количество судебных актов, суды разных федеральных округов занимают подчас разную правовую позицию по сходным правовым ситуациям, а истцы годами ходят по судам, не понимая, почему же их справедливые требования не могут быть удовлетворены?

О том, как необходим арбитражному суду принцип справедливости, красноречиво свидетельствует следующий судебный прецедент.

ОАО "Российский банк реконструкции и развития" (РБРР) выдал гарантию Внешторгбанку на 10000000 долл. США. В гарантии было указано, что она действует до полного исполнения обязательства по погашению кредита, в обеспечение которого она была выдана.

В связи с непогашением кредита Внешторгбанк потребовал от гаранта возврата денежных средств, которые и были перечислены гарантом. О прекращении обязательств по гарантии уплатой денежных средств стороны подписали соглашение.

По прошествии некоторого времени РБРР обратился в арбитражный суд за возвратом денежных средств, указывая, что срок действия гарантии является существенным условием договора и он не был правильно указан, что является нарушением ст. 190, 374, 376, 432 ГК РФ и влечет недействительность гарантии и возврат уплаченных по ней денежных средств.

Примечательно, что ФАС Московского округа в постановлении от 12 марта 1999 г. N КГ-А40/532-99-2 согласился с доводами РБРР о том, что гарантия была выдана с нарушениями закона, указав, что в силу ст. 432 ГК РФ гарантийное обязательство следует считать невозникшим, так как отсутствует одно из его существенных условий (срок действия). ФАС Московского округа установил, что в связи с этим не порождена правовая обязанность РБРР (гаранта) платить, следовательно, сделка не состоялась. Далее суд указал, что по смыслу ст. 166 ГК РФ недействительные сделки следует отличать от несостоявшихся, и РБРР должен заявлять не о реституции, а о применении норм права о неосновательном обогащении и гражданско-правовой ответственности.

Данный прецедент примечателен тем, что суд дважды формально применил нормы закона, не будучи поставлен тем же законом в рамки обязательного соответствия решения принципу справедливости.

Итак, действительно- срок действия гарантии в виде "до полного погашения кредита" не считается определенным. Однако если мы в гарантии напишем срок - 10000 лет, то этот срок будет законным.

В рассматриваемом случае один банк выдал другому банку гарантию. Действуя до определенного момента разумно и добросовестно, банк-гарант уплатил по гарантии 10000000 долл. США. Однако впоследствии, усмотрев в законодательстве формальную возможность считать гарантию недействительной, обратился за помощью к государству для возврата денег.

Мотив: я уплатил по недействительной гарантии, какой ужас!

Государство (в лице арбитражного суда) подтвердило отсутствие у банка-гаранта обязанности уплачивать денежные средства, так как гарантийное обязательство вообще, по мнению суда, не возникало, поскольку в нем был неправильно указан срок гарантии.

В то же время, считая незаключенной сделку по выдаче гарантии, арбитражный суд отказал в возврате уплаченных по ней денежных средств, указав на необходимость в этом случае предъявлять иск о возврате неосновательного обогащения (ст. 1102 ГК РФ).

Автор уверен, что в странах с развитым правопорядком вышеуказанное гарантийное обязательство не могло быть признано не возникшим. Если все же суд пришел бы к такому выводу, то препятствий для возврата денег также не было бы в силу того, что и недействительность гарантии, и ее незаключенность влекут одно и то же последствие - возврат полученных по ней денежных средств.

Формальное применение закона может привести к тому, что судья и вовсе забудет свое основное предназначение - осуществлять защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов (ст. 2 АПК РФ). Если закон не позволяет осуществить эту защиту, то судебная власть, не использующая принцип справедливости, ничего не стоит и не нужна обществу, так как несправедливое решение- это несправедливая власть.

(Очень интересно и подробно по вопросу о необходимости и возможности применения усмотрения суда при разрешении споров высказалась кандидат юридических наук О.А. Папкова. *(44))

Предпосылки к тому, чтобы судья в России уже сегодня применял принцип справедливости при вынесении судебного решения, имеются в главных актах, определяющих поведение судьи при исполнении своих полномочий. А именно:

Согласно Закону РФ от 26 июня 1992 г. N 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" судья при исполнении своих полномочий должен избегать всего, что могло бы умалить авторитет судебной власти, достоинство судьи или вызвать сомнение в его объективности, справедливости и беспристрастности.

В соответствии со ст. 12.1 данного закона за совершение дисциплинарного проступка (нарушение норм настоящего закона, а также положений кодекса судейской этики, утверждаемого Всероссийским съездом судей) на судью может быть наложено дисциплинарное взыскание.

Согласно ст. 1 Кодекса судейской этики (утвержденного VI Всероссийским съездом судей 2 декабря 2004 г.) в своей профессиональной деятельности судья обязан соблюдать Конституцию РФ, руководствоваться Законом РФ "О статусе судей в Российской Федерации" и другими нормативно-правовыми актами, правилами поведения, установленными настоящим кодексом, общепринятыми нормами морали, способствовать утверждению в обществе уверенности в справедливости, беспристрастности и независимости суда.

Совершенно очевидно, что формально законное, но несправедливое решение не может способствовать утверждению в обществе уверенности в справедливости и вызывает сомнение в справедливости судьи, а следовательно, и в справедливости власти, избранной народом.

В дискуссии на тему о справедливости судебного решения оппоненты автора указывают на то, что критерий справедливости слишком субъективен и в условиях нашей страны не вызовет ничего, кроме злоупотреблений.

Однако автор предлагает любому мало-мальски грамотному юристу (а то и простому обывателю) проделать такой эксперимент:

Открыть Вестник ВАС РФ, прочитать несколько постановлений Президиума ВАС РФ таким образом, чтобы, не дочитав до резолютивной части постановления, можно было самостоятельно предположить - какое должно быть принято решение, руководствуясь исключительно представлениями о справедливости. Автор гарантирует, что в 99% случаев мнение читателя совпадет с мнением ВАС РФ, в то время как квалификация судей ВАС РФ, естественно, значительно выше!

Представления о добре и зле, хорошем и плохом закладываются в наше сознание с детства и являются универсальными. Рассуждения же о том, что справедливость - абстрактное понятие, идет "от лукавого", когда за пространными размышлениями о якобы неоднозначности закона скрывается неумение или нежелание вникнуть в суть правоотношений и оценить действия их участников на предмет разумности, добросовестности и справедливости.