6.5. Получение возможности управлятькрупным пакетом акций (более 30%)без соблюдения условий их покупки,предусмотренных гл. XI.I Закона об ао

При концентрированной системе управления капиталом, сформировавшейся в России, на продажу зачастую будут выставляться сразу контрольные пакеты акций. Продажа такого пакета - вопрос деликатный, не нуждающийся в публичных офертах, огласке и т.п. Расчеты за акции могут осуществляться различными способами (вопрос договоренности), и очевидно, что направление в общество публичного предложения всем акционерам о продаже акций- не лучший способ договориться с мажоритарным акционером о продаже его контрольного пакета.

Естественно предположить, что покупатель, приобретающий контрольный пакет акций, не захочет нести на себе издержки, связанные с выкупом остальных акций у акционеров по рыночной цене.

Закон N 7-ФЗ содержит даже не пробел, а огромную зияющую дыру, в которую со свистом пролетают все его многочисленные требования, связанные с направлением обязательного предложения. Рассмотрим это на следующем примере.

1. Две фирмы (А и В), не являющиеся формально аффилированными по отношении друг к другу, приобретают по 30% акций общества (С).

2. В последующем фирма А приобретает контрольный пакет долей в уставном капитале фирмы В.

3. Следствием вышеуказанного приобретения становится возможность косвенного влияния фирмы А на деятельность общества С через контроль над 60% акций общества.

- Вопрос: можно ли оспорить сделки по приобретению фирмами А и В акций общества С?

- Ответ: нельзя, так как для этого отсутствуют правовые основания, и сделки по приобретению неаффилированными лицами по 30% акций общества не подпадают под требования Закона N 7-ФЗ.

- Вопрос: можно ли оспорить сделку по приобретению фирмой А контрольного пакета долей фирмы В?

- Ответ: нельзя, так как возможность приобретения долей в уставном капитале другого общества предусмотрена законодательством РФ, сделка носит реальный, а не мнимый или притворный характер, так как направлена на достижение цели - получение контроля над фирмой В и ее активами, включая акции общества С.

- Вопрос: обязана ли фирма А, купив контрольный пакет долей фирмы В, направлять в общество С обязательное предложение о покупке акций общества?

- Ответ: не обязана, так как обязательное предложение направляется только в случае приобретения акций общества, а не долей в уставном капитале его акционера. Кроме того, контрольный срок направления обязательного предложения исчисляется с даты зачисления акций общества на лицевой счет приобретателя, а не с даты приобретения долей в уставном капитале акционера общества.

Если кому-то не нравится данный способ приобретения контроля за более чем 30% акций общества, можно использовать другой.

1. Две фирмы (А и В), не являющиеся аффилированными по отношении друг к другу, приобретают по 30 и 29% акций общества (С).

2. Фирмы А и В учреждают общество с ограниченной ответственностью, внося в уставный капитал ООО по 30 и 29% акций общества С. Фирма А получает таким образом контрольный пакет долей в ООО.

3. Следствием вышеуказанного учреждения ООО становится возможность косвенного влияния фирмы А на деятельность общества С через косвенный контроль над 60% акций общества С.

Из буквального толкования ст. 84.1, 84.2 Закона об АО усматривается, что употребляются понятия "намерение приобрести" и "приобретение акций". При этом имеются в виду именно акции общества, в отношении которого установлены требования закона. Это подтверждается ст. 84.2, согласно которой лицо, которое приобрело более 30% общего количества акций, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) обязано направить акционерам - владельцам остальных акций публичную оферту о приобретении акций (обязательное предложение).

Говоря о лицевом счете и счете депо, законодатель, очевидно, имел в виду лицевые счета в реестре акционеров и счета депо в депозитарии. Таким образом, осуществлена жесткая привязка срока по направлению обязательного предложения с датой проведения операции с акциями.

Если акции приобретаются неаффилированными лицами, которые становятся таковыми только в последующем, нет никаких оснований исчислять 35-дневный срок с даты приобретения акций, так как аффилированность может возникнуть и по прошествии данного срока, который в таком случае будет нарушен в отсутствие вины приобретателей.

Для установления контроля над более 30% акций компании совершенно необязательно приобретать сами акции, так как можно приобрести контроль над акционерами компании путем приобретения акций или долей в компаниях- акционерах.

Таким образом, если покупатель купил контрольные пакеты долей в уставном капитале акционеров общества, владеющих более 30% акций, то непосредственно сделок с акциями общества покупатель не произвел, однако стал лицом, имеющим косвенную возможность распоряжаться данным пакетом акций.

Ранее действовавшая редакция ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" давало такое определение понятия "приобретение акций":

"приобретение акций (долей) в уставном капитале хозяйственных обществ - покупка, а также получение иной возможности осуществления самостоятельно или через представителей воплощенных в этих акциях (долях) прав голоса на основании договоров доверительного управления, о совместной деятельности, поручения, других сделок или по иным основания" (выделено мной. - В.Д.).

Однако данное определение касалось (согласно ст. 2 указанного закона) исключительно регулирования антимонопольной деятельности, и вопрос о его прямом распространении на другое законодательство был спорным.

В настоящее время определение понятия "приобретение акций" содержится в ст. 4 Закона РФ о защите конкуренции (основные понятия, используемые в законе), согласно п. 16 которой:

"приобретение акций (долей) хозяйственных обществ - покупка, а также получение иной возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, других сделок или по иным основаниям" (выделено мной. - В.Д.).

Однако в соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции:

"1. Настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции..." (выделено мной. - В.Д.).

Требования же гл. XI.I Закона об АО, определяющей порядок приобретения более 30% акций, не связаны с соблюдением антимонопольного законодательства и направлены на защиту прав акционеров общества, а не на защиту конкуренции.

Как уже указывалось выше, Закон об АО (гл. XI.I) хотя и не раскрывает понятие "приобретение акций", однако связывает момент приобретения акций с их зачислением на лицевой счет приобретателя. Таким образом, можно говорить о том, что если приобретаются акции (доли) учредителя (акционера) общества, то приобретение акций общества не производится, так как не производится приходной записи по лицевому счету, открытому в реестре акционеров эмитента.

Если продавец акций - юридическое лицо, то для установления контроля за принадлежащими ему акциями возможно приобретение акций (долей) в уставном капитале продавца (51 или 100%). Таким образом, покупатель не станет акционером общества, в отношении которого действуют требования закона, и не будет обязан направлять обязательное предложение и производить выкуп оставшихся акций по рыночной цене.

Если же юридическое лицо (владелец акций) не желает продавать свой бизнес, оно может внести акции в уставный капитал вновь создаваемого им ОАО или ООО, акции которого (или доли) будут затем приобретены покупателем.

То же самое касается и случаев, когда продавцом акций является физическое лицо, которое также может выступить учредителем ООО или ОАО, внеся в его уставный капитал контрольный пакет акций, необходимый покупателю. Затем покупатель приобретет доли в капитале вновь учрежденного общества.

Передача акций в уставный капитал создаваемого акционером юридического лица производится без ограничений, так как Закон об АО (п. 8 ст. 84.2) указывает на то, что его требования о направлении обязательного предложения не распространяются на случаи передачи акций лицом его аффилированным лицам.

Понятие аффилированности Закон об АО не содержит, однако в соответствии со ст. 93 закона лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями законодательства РФ.

Понятие "аффилированное лицо" дано в ст. 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", согласно которой:

"аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность;

аффилированными лицами юридического лица являются:

член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо.

(В соответствии со ст. 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признаются:

"1) хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества);

2) хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо имеет в силу своего участия в этих хозяйственных обществах (товариществах) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале каждого из этих хозяйственных обществ (товариществ);

3) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества;

4) хозяйственные общества, в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа;

5) хозяйственное общество (товарищество) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу) обязательные для исполнения указания;

6) хозяйственные общества (товарищества), в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо на основании учредительных документов этих хозяйственных обществ (товариществ) или заключенных с этими хозяйственными обществами (товариществами) договоров вправе давать этим хозяйственным обществам (товариществам) обязательные для исполнения указания;

7) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества;

8) хозяйственные общества, единоличный исполнительный орган которых назначен или избран по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;

9) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

10) хозяйственные общества, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) избрано по предложению одного и того же физического лица или одного и того же юридического лица;

11) хозяйственные общества, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) составляют одни и те же физические лица;

12) лица, являющиеся участниками одной и той же финансово-промышленной группы;

13) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

14) лица, каждое из которых по какому-либо указанному в пунктах 1-13 настоящей части основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в пунктах 1-13 настоящей части основанию.");

лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы;

аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:

лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;

юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица". (Выделено мной. - В.Д.)

Если продавец акций физическое лицо и он не является предпринимателем, формально, исходя из требований закона, его акции, внесенные в уставный капитал другого юридического лица, не создают отношений афиллированности с ним.

Арбитражная практика, как правило, не признает возможности существования аффилированных лиц у физического лица, не осуществляющего предпринимательскую деятельность (постановления ФАС Московского округа от 5 октября 2006 г. по делу N КГ-А41/9607-06-П; от 26 апреля 2006 г. N КГ-А41/3073-06; от 7 августа 2002 г. по делу N КГ-А40/5005-02; постановления ФАС Центрального округа от 1 августа 2005 г. по делу N А09-10890/04-19; от 15 ноября 2004 г. по делу N А23-906/04Г-17-29).

Иногда суды применяют понятие "аффилированное лицо" к физическим лицам, не являющимся предпринимателями, исходя из того, что аффилированными лицами физического лица являются лица, принадлежащие к той же группе лиц, что и само физическое лицо, и признак предпринимательства в расчет не берется (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 9 сентября 2004 г. по делу N А33-18250/03-С1-Ф02-3620/04-С2). Однако такой подход не является типичным для арбитражной практики и основан, по мнению автора, на расширительном и не буквальном толковании закона.

Таким образом, если продавец контрольного пакета - физическое лицо, то он:

1) регистрируется в качестве предпринимателя без образования юридического лица;

2) учреждает акционерное общество с одним участником (100 акций) и передает в качестве взноса в уставный капитал общества желаемый для покупателя контрольный пакет акций. При этом согласно ст. 34 Закона об АО необходимо получить заключение независимого оценщика - сделка не подпадает под действие ст. 84.2 гл. XI.I Закона об АО, так как происходит передача акций лицом его аффилированному лицу, т.е. лицу, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (ст. 4 Закона "О конкуренции...");

3) физическое лицо продает 100 акций (долей) вновь учрежденного им общества, что будет означать фактически получение покупателем косвенного контроля за другим обществом, однако не будет свидетельствовать о том, что покупатель осуществил приобретение акций другого общества, так как никаких приходных записей по лицевому счету в реестре акционеров этого общества осуществляться не будет.

Автор полагает, что оснований признавать недействительной сделку, связанную с учреждением общества путем внесения в его устав акций другого общества, не имеется. Распространение же на Закон об АО понятий, данных в Законе о защите конкуренции, будет являться расширительным толкованием Закона об АО.

Представляется, что если бы законодатель захотел дать расширительное определение понятия "приобретение акций", он бы сделал это, как это сделано в Законе о защите конкуренции.

Невозможность применения понятия "приобретение акций", данного в Законе о защите конкуренции, к приобретению акций в смысле гл. XI.I Закона об АО доказывается тем, что срок (35 дней) по исполнению обязанности направить в общество обязательное предложение отсчитывается от даты внесения приходной записи по лицевому счету (счету депо), в то время как покупатель может приобрести доли в обществе с ограниченной ответственностью, и никакой записи по лицевому счету или счету депо (даже другого общества) вообще не будет.

О притворности данной сделки также говорить не приходится, так как сделка будет реально исполнена. Невозможно также данной сделкой прикрыть сделку по приобретению более 30% акций, так как у сделок будут разные предметы и стороны. Кроме того, в этом случае судам следует признавать притворными все сделки в России, когда покупается пакет акций (долей) материнской компании холдинга и, соответственно, через это устанавливается контроль за всеми предприятиями холдинга (что само по себе нелепо).

Соблюдение требований закона о направлении обязательного предложения сопряжено с совершением многочисленных действий, подлежащих контролю со стороны ФСФР России. Вопросы, связанные с осуществлением данного контроля, отражены в письме ФСФР России от 8 августа 2006 г. N 06-ОВ-03/12471 "О форме и содержании представляемых в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг добровольного и обязательного предложений, отчета об итогах принятия добровольного и обязательного предложений, уведомления о праве требовать выкупа эмиссионных ценных бумаг, требования о выкупе эмиссионных ценных бумаг", а также в приказе Минэкономразвития России от 29 сентября 2006 г. N 303, утвердившем Положение о порядке проведения экспертизы отчета об оценке ценных бумаг, требованиях и порядке выбора саморегулируемой организации оценщиков, осуществляющей проведение экспертизы.

В феврале 2007 г. ФСФР России издано письмо "О разграничении полномочий по осуществлению государственного контроля за приобретением акций открытого акционерного общества между Федеральной службой по финансовым рынкам и ее территориальными органами".

Мало того, что новый Закон N 7-ФЗ не дает ответа на многие важные вопросы, связанные с приобретением более 30% акций, но даже в случаях, когда, казалось бы, он детально прописал действия, связанные с этими сделками, возникают просто непреодолимые препятствия.

О непростом правоприменении нового Закона N 7-ФЗ свидетельствует Информационное письмо ФСФР России от 18 января 2007 г. "Об уведомлении о праве требовать выкупа ценных бумаг и требовании о выкупе ценных бумаг открытых акционерных обществ в соответствии со статьей 7 Федерального закона от 05.01.2006 N 7-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах"" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации".

Из письма усматривается следующее:

"В связи с получением ФСФР России уведомлений о праве требовать выкупа ценных бумаг открытых акционерных обществ, предусмотренных статьей 84.7 Федерального закона "Об акционерных обществах" (далее - уведомления), и требований о выкупе ценных бумаг открытых акционерных обществ, предусмотренных статьей 84.8 Федерального закона "Об акционерных обществах" (далее - требования), представляемых лицами, которые на 1 июля 2006 года совместно со своими аффилированными лицами владели более 95 процентами акций, указанных в пункте 1 статьи 84.1 Федерального закона "Об акционерных обществах", ФСФР России сообщает следующее.

Учитывая, что вышеуказанные уведомления и требования представляются в порядке, установленном статьей 7 Федерального закона от 05.01.2006 N 7-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон), они должны соответствовать требованиям, установленным пунктом 6 упомянутой статьи Закона.

В соответствии с пунктом 6 статьи 7 Закона цена выкупаемых ценных бумаг в случаях, предусмотренных указанной статьей, не может быть ниже стоимости, определенной независимым оценщиком в отчете об оценке ценных бумаг и подтвержденной саморегулируемой организацией оценщиков при проведении экспертизы такого отчета. При этом порядок проведения такой экспертизы, а также требования и порядок выбора саморегулируемой организации оценщиков, осуществляющей проведение экспертизы, определяются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим регулирование оценочной деятельности.

Согласно статье 22 Федерального закона от 29.07.98 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об оценочной деятельности) саморегулируемой организацией оценщиков признается некоммерческая организация, созданная в целях регулирования и контроля оценочной деятельности, включенная в единый государственный реестр саморегулируемых организаций оценщиков и объединяющая на условиях членства оценщиков. Статус саморегулируемой организации оценщиков приобретается некоммерческой организацией в соответствии с положениями статьи 22 Закона об оценочной деятельности с даты ее включения в единый государственный реестр саморегулируемых организаций оценщиков.

В соответствии со статьей 19 Закона об оценочной деятельности ведение единого государственного реестра саморегулируемых организаций оценщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации (далее - уполномоченный федеральный орган исполнительной власти).

Учитывая то обстоятельство, что в настоящее время отсутствует единый государственный реестр саморегулируемых организаций оценщиков и не определен уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий его ведение, ФСФР России обращает внимание участников рынка ценных бумаг, в том числе лиц, осуществляющих деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, на то, что до приведения таких уведомлений и требований в соответствие с требованиями пункта 6 статьи 7 Закона они не могут считаться соответствующими требованиям законодательства Российской Федерации, а действия по выкупу ценных бумаг, совершаемые на их основании, могут быть оспорены в судебном порядке".

Член Комитета Государственной Думы по собственности Л.В. Пепеляева, имевшая непосредственное отношение к принятию Закона N 7-ФЗ, в своем интервью журналу "Акционерный вестник" (N 1 за 2001 г.) прямо признала, что при принятии Закона N 7-ФЗ оказалась упущенной ситуация, при которой лица сперва приобретают в совокупности более 30% акций, а уже затем между ними возникают отношения аффилированности, которые по идее закона должны подпадать под его регулирование.

Кроме того, Л.В. Пепеляева признает, что законом не урегулирован вопрос о том, в отношении кого именно из группы аффилированных лиц наступают негативные последствия неисполнения обязанности направить обязательное предложение (в виде ограничения права голоса на общем собрании).

Примечательно, что вопрос о том, какие именно "идеи" были заложены в Закон N 7-ФЗ, просто не возник бы, если бы законодатель ввел в закон понятие "косвенное приобретение акций" или отсылочную норму к Закону о защите конкуренции, в котором такое понятие дано.

Непроработанность Закона об АО вынудила его разработчиков буквально сразу же после его принятия приступить к разработке очередного федерального закона о внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и отдельные законодательные акты Российской Федерации.

На момент написания данной книги существует проект N 349281-4 данного закона, прошедший первое чтение в Государственной Думе *(10).

Самое главное, на взгляд автора, изменение предусмотрено в ст. 84.2.

Так, если согласно редакции статьи, действующей на момент написания данной книги, обязанность направления обязательного предложения о приобретении акций возникает только с момента внесения приходной записи по лицевому счету (счету депо), то в вышеуказанном законопроекте предлагается абз. 1 п. 1 после слов "(счету депо)" дополнить словами: "или с момента, когда это указанное лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций" (выделено мной. - В.Д.).

Такое незначительное, на первый взгляд, дополнение имеет колоссальное значение и закрывает зияющую брешь в законе, позволяющую легко уходить от соблюдения его требования о направлении обязательного предложения путем приобретения акций или долей в обществах, которые являются акционерами общества, контроль над которым и является конечной целью приобретателя.