8.2.3. Управление обществом

Система органов управления общества в России и Германии частично сходна.

1. Общее собрание акционеров (в России созывается советом директоров, в Германии - правлением).

2. Наблюдательный совет (совет директоров), избираемый общим собранием.

3. В России - правление, избираемое общим собранием или советом директоров (если это оговорено в уставе общества, ст. 48 Закона об АО) или генеральный директор без правления; в Германии всегда - правление, избираемое только советом директоров.

Представляется, что наделение совета директоров (наблюдательного совета) исключительной компетенцией по избранию правления целесообразно, так как совет директоров является более мобильным органом, способным принимать более оперативно такие решения, как отзыв члена правления, переизбрание правления. Так, согласно § 84 ч. 4 Книги 1 наблюдательный совет может отозвать члена правления и председателя правления, если имеется серьезное основание. При этом отзыв полномочий действителен, пока его недействительность не установлена решением суда, вступившим в законную силу.

В России данный вопрос не решен на законодательном уровне, и все участники хозяйственного оборота теряются в догадках: с какого момента решение о прекращении полномочий считается недействительным - с момента вступления в силу решения суда или с момента принятия такого решения уполномоченным органом общества (в силу его незаконности с момента принятия)?

Представляют интерес следующие полномочия суда в Германии (которых нет у арбитражного суда в России).

Если количественный состав правления неполный, то в неотложных случаях суд (§ 104 ч. 4 Книги 1) по заявлению заинтересованного лица обязан назначить члена правления (решение суда может быть обжаловано).

Суд может отозвать члена правления по ходатайству наблюдательного совета или акционеров, владеющих 10% акций или акциями стоимостью 1000000 евро, если имеется серьезное основание, связанное с его личностью.

В российском законе вообще отсутствует норма о контроле наблюдательного совета за деятельностью правления. Это и не удивительно, так как по общему правилу (если иное не определено в уставе) правление избирает общее собрание. При этом правление (ст. 65, 69 Закона об АО) отчитывается перед акционерами на общем собрании (представляя годовой отчет). Более того, правления в России вообще может не быть, и обществом может руководить (и зачастую и руководит) единоличный исполнительный орган, отчитывающийся перед акционерами (а не советом директоров) в лучшем случае один раз в год.

Кроме того, наблюдательного совета в обществе также может не быть, если число акционеров менее 50 (ст. 64 Закона об АО).

Таким образом, система управления акционерным обществом может быть предельно проста: общее собрание - генеральный директор.

Зачем мажоритарному акционеру совет директоров (если акционеров менее 50), а также правление, если достаточно генерального директора, который распределит обязанности между своими заместителями и выдаст им доверенности?

Параграф 90 ч. 4 Книги 1 Закона Германии предусматривает обязательную отчетность правления перед наблюдательным советом. Правление отчитывается как о предполагаемой торговой политике, принципиальных вопросах развития предприятия, так и о сделках, которые могут иметь существенное значение для рентабельности и ликвидности предприятия. При этом отчеты о состоянии дел и положении общества должны представляться, как правило, в письменном виде не реже одного раза в квартал.

Согласно § 88 ч. 4 Книги 1 члены правления не имеют права без разрешения наблюдательного совета заниматься коммерческой деятельностью, совершать сделки за свой или чужой счет в сфере деятельности общества, состоять членом правления, управляющим и участником другого торгового общества. В случае нарушения данного требования общество вправе требовать возмещения убытков.

В соответствии со ст. 69 Закона об АО, совмещение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества (директором, генеральным директором), и членами коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции) должностей в органах управления других организаций допускается только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Таким образом, российский закон, в отличие от Закона Германии, допускает возможность члену правления без ограничений заниматься коммерческой деятельностью, совершать сделки за свой или чужой счет в сфере деятельности общества, состоять участником других обществ.

Параграфом 76 ч. 4 Книги 1 установлены ограничения, касающиеся тех, кто не может быть членом правления общества (лицо, осужденное на основании определенных статей Уголовного уложения и т.п.).

В соответствии с § 92, 93 ч.4 Книги 1 после наступления неплатежеспособности общества или превышения пассивов над активами правлению не разрешается производить платежи, за исключением случаев, когда данные платежи согласуются с заботливостью порядочного и добросовестного руководителя.

Члены правления при ведении дел общества обязаны проявлять заботливость порядочного и добросовестного руководителя. При возникновении спора о том, проявили ли они заботливость порядочного и добросовестного руководителя, члены правления несут бремя доказывания. Требование о возмещении убытков к членам правления может быть предъявлено как обществом, так и кредиторами общества, если они не могут добиться удовлетворения требований от самого общества (Закон об АО не предусматривает возможности предъявления кредиторами общества иска к членам правления).

Правила Закона Германии, действующие в отношении членов правления, распространяются также на их заместителей.

Согласно § 98, 99, 100 ч. 4 Книги 1, если вопрос о том, по каким правилам закона надлежит определять состав наблюдательного совета, является спорным или неопределенным, то решение принимается по ходатайству исключительно судом земли (палатой по гражданским спорам).

Ходатайство могут подать правление, любой член наблюдательного совета, любой акционер, другие лица, обозначенные в законе. В суде заслушивается правление, каждый член наблюдательного совета. Решение принимается в форме мотивированного определения, которое может быть незамедлительно обжаловано. При этом жалоба подписывается только адвокатом. Решение по жалобе принимается Верховным судом земли. Судебные расходы возлагаются на общества или на заявителя ходатайства, если это соответствует справедливости.

Членом наблюдательного совета не может быть лицо, которое:

- является членом совета уже в 10 торговых обществах;

- является законным представителем зависимого от общества предприятия;

- является законным представителем иного хозяйственного общества, в наблюдательный совет которого входит член правления общества.

Российский закон не содержит никаких требований по кандидатурам членов наблюдательного совета, за исключением указания на то, что это должно быть физическое лицо (не обязательно акционер). Предполагается, что членом наблюдательного совета может быть любое постороннее для общества лицо, если за него проголосуют акционеры.

Так, согласно ст. 64-66 Закона об АО совет директоров (наблюдательный совет) общества осуществляет общее руководство деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных Законом об АО к компетенции общего собрания акционеров. К компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества относится, в том числе, созыв годового и внеочередного общих собраний акционеров, за исключением случаев, предусмотренных п. 8 ст. 55.

Членом совета директоров (наблюдательного совета) общества может быть только физическое лицо. Член совета директоров (наблюдательного совета) общества может не быть акционером общества.

В России члены коллегиального исполнительного органа общества не могут составлять более одной четвертой состава совета директоров (наблюдательного совета) общества. Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, не может быть одновременно председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества.

В соответствии с § 106 ч. 4 Книги 1 Закона Германии правление обязано незамедлительно опубликовать в издании, используемом для публикаций общества, любое изменение в составе наблюдательного совета и подать публикацию на регистрацию в торговом реестре. В России изменения в составе наблюдательного совета не регистрируются.

Заседание наблюдательного совета может быть созвано по требованию любого члена совета или правления в течение двух недель после объявления о созыве. Если требование не удовлетворено, член наблюдательного совета или правление могут созвать сами совет, сообщив обстоятельства дела и повестку (§ 110 ч. 4 Книги 1).

В России правление лишено права требовать созыва совета директоров.

В отличие от российского закона, Закон Германии требует, чтобы члены правления и наблюдательного совета принимали участие в общем собрании акционеров (§ 118 ч. 4 Книги 1). Представляется, что данное требование крайне разумно, так как акционеры вправе потребовать от любого члена совета директоров или члена правления отчет о своей деятельности.

Согласно Закону Германии общее собрание созывается правлением по решению, принимаемому большинством голосов. Полномочными считаются лица, внесенные в торговый реестр в качестве членов правления (§ 121 ч. 4 Книги 1).

В России собрание созывается советом директоров.

Совет директоров не является постоянно действующим органом. Его члены, как правило, являются руководителями или крупными акционерами других компаний, т.е. людьми крайне занятыми, подчас постоянно находящимися в командировках. Оперативно созвать совет директоров по вопросу проведения (например) внеочередного собрания акционеров не всегда возможно. Более того, актуальность созыва собрания наиболее очевидна именно для правления общества, которое осуществляет непосредственное руководство обществом и в курсе всех дел.

Однако в России совет директоров должен вначале получить от правления информацию для решения вопроса о необходимости созыва собрания, изучить ее, а уже затем принять решение, в то время как собрание, возможно, необходимо провести срочно. При этом информация от правления может поступить в распоряжение вначале только председателя совета директоров (наблюдательного совета), который должен ее разослать другим членам.

В Германии общее собрание может быть созвано акционерами, владеющими в совокупности не менее 20% акций или долевой стоимостью акций не менее 500000 евро. Если требование данных акционеров, направленное правлению, не удовлетворено, суд может уполномочить акционеров, которые выдвинули это требование, созвать общее собрание или опубликовать соответствующий вопрос и назначить председателя собрания (решение суда может быть незамедлительно обжаловано).

В соответствии со ст. 55 Закона об АО внеочередное общее собрание акционеров проводится по решению совета директоров (наблюдательного совета) общества на основании его собственной инициативы, требования ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества, а также акционеров (акционера), являющихся владельцами не менее чем 10% голосующих акций общества на дату предъявления требования.

Решение совета директоров (наблюдательного совета) общества об отказе в созыве внеочередного общего собрания акционеров может быть обжаловано в суд.

Согласно российскому закону в случае, если советом директоров (наблюдательным советом) общества не принято решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров или принято решение об отказе в его созыве, внеочередное общее собрание акционеров может быть созвано органами и лицами, требующими его созыва. При этом органы и лица, созывающие внеочередное общее собрание акционеров, обладают предусмотренными законом полномочиями, необходимыми для созыва и проведения общего собрания акционеров.

Таким образом, налицо принципиальное отличие законов. Так, в России акционеры, владеющие 10% акций, вправе самостоятельно, без решения суда провести общее собрание акционеров в случае, если совет директоров отказал в требовании о его проведении.

В Германии же для этого необходимо решение суда.

Представляется, что подход законодателей Германии более оправдан, так как право миноритарного акционера провести собрание в России, как правило, реализуется в совокупности с возможностью для миноритария провести также и повторное собрание, на котором юридически возможно принять решение в отсутствие владельца контрольного пакета акций при кворуме в 30% голосов.

Таким образом, опираясь на право без решения суда провести собрание самостоятельно, миноритарий вначале проводит фиктивное первое собрание (не уведомляя главного акционера(ов)), а затем такое же фиктивное "повторное собрание", на котором в обход воли акционера проводит то решение, которое необходимо, а именно:

- о смене генерального директора и выборах наблюдательного совета;

- о дополнительном выпуске акций с целью размывания пакета акций главного акционера(ов) и т.п.

Согласно ст. 58 Закона об АО при отсутствии кворума для проведения общего собрания акционеров должно быть проведено повторное общее собрание акционеров с той же повесткой дня.

Повторное общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности не менее чем 30% голосов размещенных голосующих акций общества. Более того, уставом общества с числом акционеров более 500 тысяч может быть предусмотрен меньший кворум для проведения повторного общего собрания акционеров.

Таким образом, российский закон позволяет недобросовестным лицам без решения суда проводить собрания вне зависимости от мотивированного отказа совета директоров в проведении собрания, а также проводить повторные собрания, ссылаясь на то, что мажоритарный акционер не явился, будучи якобы уведомленным о собрании. Это безобразие можно легко пресечь, указав в российском законе (по аналогии с Законом Германии) на то, что миноритарий вправе требовать в судебном порядке проведения собрания акционеров в случае, если он полагает, что отказ совета директоров в его проведении незаконен. Кроме того, необходимо исключить в российском законе возможность проведения собрания с кворумом в 30% голосов (повторное собрание).

Законопроект, разработанный Минэкономразвития России, предлагает запретить акционеру самостоятельно проводить собрание без решения суда.

В соответствии с § 129 ч. 4 Книги 1 на общем собрании составляется список присутствующих или представляемых акционеров и представителей акционеров. Перед голосованием список передается для ознакомления всем участникам, затем в течение двух лет общество обязано предоставить его каждому акционеру по требованию.

Согласно ст. 58 Закона об АО, принявшими участие в общем собрании акционеров считаются акционеры, зарегистрировавшиеся для участия в нем, и акционеры, бюллетени которых получены не позднее двух дней до даты проведения общего собрания акционеров. При этом в Законе об АО отсутствует понятие "список присутствующих на собрании акционеров" и отсутствует обязанность предъявить данный список перед голосованием акционерам для ознакомления, что представляется крайне необходимым для того, чтобы каждый акционер мог знать, кто присутствует на собрании и голосует.

Статья 51 Закона об АО регулирует порядок оформления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, и порядок ознакомления с ним.

Исключительно важным отличием Закона Германии от российского закона является указание в § 130 ч. 4 Книги 1 на то, что решение общего собрания должно быть оформлено в виде нотариально удостоверенного протокола в случае, если общество имеет право продажи акций на бирже. Для остальных обществ достаточно подписи председателя наблюдательного совета, за исключением случаев, когда для принятия решения необходимо большинство голосов в 3/4 (квалифицированное большинство). Таким образом, в случае принятия наиболее важных для общества решений протокол в обязательном порядке нотариально удостоверяется. В законе указано на то, что протокол подписывает нотариус. Протокол незамедлительно представляется на регистрацию в торговом реестре. При этом закон не делает исключений для каких-либо видов решений, указывая на то, что все протоколы представляются на регистрацию в торговом реестре.

В соответствии со ст. 62, 63 Закона об АО по итогам голосования счетная комиссия составляет протокол об итогах голосования, подписываемый членами счетной комиссии или лицом, выполняющим ее функции. Протокол об итогах голосования подлежит приобщению к протоколу общего собрания акционеров. Оба экземпляра подписываются председательствующим на общем собрании акционеров и секретарем общего собрания акционеров.

В России протокол собрания акционеров, как и устав общества, не подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Тем самым российский законодатель резко снижает значимость данных документов для общества по сравнению с законодателем Германии.

Не случайно, что документ под названием "Протокол собрания акционеров" не вызывает в России того уважения, какого он заслуживает, так как его можно изготовить на коленках, сидя в коридоре арбитражного суда перед судебным заседанием. Например, представить суду 1 марта 2007 г. в качестве полномочий генерального директора общества протокол собрания акционеров от 1 марта 2007 г., на котором акционерами якобы было принято решение о назначении нового генерального директора (такие случаи в судебной практике бывают).

Интересным представляется указание в § 131, 132 ч. 4 Книги 1 на то, что информация о делах общества, необходимая для оценки вопроса повестки дня, предоставляется каждому акционеру по требованию и должна отвечать принципам добросовестной и достоверной отчетности. Правление вправе отказать в предоставлении информации в случае, если ее предоставление может нанести обществу ущерб, информация касается налогообложения и в других случаях. Спор по вопросу о предоставлении информации рассматривается исключительно судом земли.

В отличие от Закона Германии российский закон (ст. 89-91) содержит перечень документов, которые общество обязано представить акционеру для реализации его права на получение от общества информации. Указаны также сроки и порядок предоставления информации. Представляется, что в данном вопросе российский законодатель более подробно регламентировал такое важное право акционера, как право на получение информации.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что право на обжалование тех или иных решений, действий органов управления общества, аудитора общества принадлежит не только акционерам, которые обладают определенным процентом акций, но и акционерам, общая стоимость акций которых составляет определенный Законом Германии размер. Данная норма, по мнению автора, носит обоснованный характер, так как акционер, вложивший в акции значительную сумму (например, 1000000 евро), но не обладающий, например, 10% акций, вправе рассчитывать на судебную защиту своих интересов.

Согласно § 161 ч. 4 Книги 1 правление и наблюдательный совет общества с правом продажи акций на бирже ежегодно выступают с заявлением о том, что ими учтены и впредь будут учитываться рекомендации Правительственной комиссии по Германскому Кодексу корпоративного управления, опубликованные Федеральным министерством юстиции в официальной части электронной версии "Федерального вестника", либо о том, что такие рекомендации не применялись и не будут применяться. Российский закон не содержит аналогичной нормы.