Глава 8.О реформе корпоративного законодательства России

8.1. Процесс реформирования законодательстваи его участники

В 1882 г. Высочайшим повелением Его Императорского Величества была учреждена Редакционная комиссия для составления проекта Гражданского уложения Российской империи, призванная осуществить реформу гражданского (в том числе корпоративного) права. Таким образом, разработкой проекта занимались лица, состав которых был определен лично Государем-Императором и официально объявлен.

Если говорить о современности, то (например) в 1952 г. в США Общенациональная конференция Комитета по созданию унифицированного законодательства и Институт американского права разработали проект унифицированного коммерческого кодекса, который объединил правовое регулирование девяти отдельных сфер бизнеса и коммерции и после одобрения законодательными собраниями штатов с изменениями действует по настоящее время в большинстве штатов. Таким образом, разработка проекта вышеуказанного кодекса носила общенациональный характер, т.е. осуществлялась с привлечением гражданского общества *(17).

В статье "Перспективы корпоративного законодательства и другие проблемы отечественного права *(18)" профессор МГУ, доктор юридических наук, заведующий кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ Е.А. Суханов указывает, что главной проблемой является то, что нашего законодателя совершенно не волнует, чтобы закон, принятый сегодня, соответствовал принятому вчера. По мнению профессора Е.А. Суханова, Министерство юстиции и Прокуратуру это тоже не беспокоит.

Е.А. Суханов приводит очень хороший (идеальный, с точки зрения автора) пример того, как должны разрабатываться и приниматься законы.

Депутат Бундестага Германии не имеет права вносить законопроекты. Их может вносить только Министерство юстиции (профессионалы. - Авт.), которое не вправе это сделать до одобрения законопроекта съездом юристов (Юристинтаг). На съездах заседают судьи - бывшие и действующие, юристы солидных банков, профессоры, адвокаты. На съезд собираются примерно две тысячи юристов, которые работают по секциям. Имеется секция корпоративного права (около 40 человек). Съезд при принятии решения ориентируется на мнение соответствующей секции. В последний день работы съезда председательствующий знакомит министра юстиции с решениями, принятыми съездом. Если съезд юристов против, Министерство юстиции не может внести законопроект в Бундестаг, а министр юстиции ничего не может с юристами поделать. Ему остается только через год вновь попытаться убедить съезд.

Так в течение 10 лет готовилась реформа обязательственного права в Германском уложении. Зато теперь там за каждую букву можно отвечать.

Кто и как разрабатывает проекты, связанные с реформой корпоративного законодательства в России?

В настоящее время государственным органом, реально озабоченным проблемой совершенствования корпоративного законодательства и имеющим возможности для продвижения соответствующих законопроектов, является Минэкономразвития России, в котором специально создан Департамент корпоративного управления. В Минэкономразвития России создана рабочая группа по развитию корпоративного законодательства и корпоративного управления РФ.

25 ноября 2005 г. Минэкономразвития России внес в Правительство РФ Концепцию развития корпоративного законодательства на период до 2008 г. И проект федерального закона "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации в целях совершенствования процедуры разрешения корпоративных споров". Текст проекта закона и концепции открыт для ознакомления всем желающим, его можно найти на официальном сайте Минэкономразвития России ("www.economy.gov.ru"). В 2006 г. Концепция развития корпоративного законодательства и проект закона были одобрены Правительством РФ.

Проект закона был внесен Правительством РФ в Государственную Думу и на момент издания настоящей книги уже прошел первое чтение.

Юристами М.В. Дмитриевой и И.В. Невзоровым в сентябре 2006 г. В журнале "Закон" (один из учредителей журнала - ВАС РФ) была опубликована разгромная статья "К вопросу о планируемом реформировании корпоративного законодательства".

Авторы статьи, давая критическую оценку предложенной Минэкономразвития России Концепции реформирования корпоративного законодательства, в частности, указывают:

"К подрыву существующей стабильности гражданского оборота также может привести и воплощение в жизнь предлагаемых Концепцией правовых конструкций, не опробованных в отечественной практике: взамен относительно единообразно применяющихся правовых конструкций: после реализации реформы участники гражданского оборота будут лишены возможности руководствоваться при правоприменении наработками судебной практики, основывавшейся на ранее действовавшем законодательстве, что в свою очередь приведет к значительному увеличению числа конфликтов и нарушениям относительной стабильности гражданского оборота, которые будут возникать до момента формирования новой единообразной судебной практики. В этой связи более оптимальным представляется не радикальное введение каких-либо новых, не опробованных российской практикой правовых категорий, а осуществление более мягкого реформирования путем разрешения только тех существенных пробелов и противоречий законодательства, которые были обнаружены отечественной судебной практикой в соответствии с теми моделями, которые такая практика уже предложила.

По всей видимости именно постепенная замена обнаруженных судами противоречий и пробелов законодательства, а не радикальное введение новых правовых конструкций и изменение законодательства, осуществляемое во многом только ради самого изменения, и может привести к эффективному правоприменению и стабильному гражданскому обороту, а не к великим потрясениям".

Проблема разработки и принятия законов в России стоит крайне остро. Некоторые юристы полагают, что лучше быстро принять не до конца доработанный закон, чем руководствоваться старым, с их точки зрения, плохим.

Автору совершенно очевидно, что новый несовершенный закон только ухудшит ситуацию, так как он потребует формирования новой единообразной судебной практики (которая формируется годами) и, кроме того, сразу после его принятия потребуется разработка нового законопроекта о внесении изменений и дополнений в только что принятый закон. Также срочно потребуются разъяснения со стороны ВАС РФ о порядке применения данного закона, который в силу своей недоработанности будет содержать гораздо больше темных пятен, чем плохой старый закон, порядок применения которого уже понятен.

По мнению автора, плохой юрист - это тот, который ругает законы, полагая, что именно в них заключается первопричина всех бед и новый закон будет являться панацеей от противоречивой судебной практики и незаконных судебных актов.

Автор же считает, что проблемы, связанные с корпоративными конфликтами, основаны не столько на недостатках законодательства, сколько на слабом развитии в России институтов гражданского общества и нигилистическом отношении граждан к закону. Недоверие, неуважение народа к власти проявляется в его нежелании соблюдать установленные ею законы. Данная проблема родилась не вчера, а существует в России веками, и должны пройти десятилетия, прежде чем в сознании граждан произойдут перемены и общество захочет и научится воздействовать на власть, контролируя как качество принимаемых ею законов, так и порядок их исполнения.

Не менее важной составляющей являются и недостатки в работе правоохранительных и судебных органов, не всегда правильно применяющих законодательство, которое (в чем автор уверен) уже сейчас позволяет защитить права акционера в случае, если следственные и судебные органы будут работать слаженно и оперативно.

Зачастую нарушения законодательства сопровождаются злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ). Какой бы, даже самый совершенный корпоративный закон не был принят, он все равно будет нарушаться, и все равно будет существовать вероятность вынесения неправосудного решения по тому или иному вопросу.

Без предоставления судам права выносить справедливые решения, не всегда формально следующие норме закона, даже самый совершенный закон может быть использован в качестве оружия захвата корпоративной собственности (см. гл. 9 "Право на справедливость судебного решения").

Для того чтобы поставить арбитражные суды в правовые рамки закона, необходимо, по мнению автора, в разы увеличить количество разъяснений по порядку его применения со стороны ВАС РФ.

Некоторые юристы высказывают мнение, что большое количество указаний со стороны ВАС РФ будет нарушать принцип независимости суда. Автор полагает, что независимость арбитражных судов первых трех инстанций нисколько не пострадает от того, что они будут руководствоваться законными указаниями высшей судебной инстанции, которая в силу своего правового статуса обязана обобщать судебную практику и давать соответствующие рекомендации в форме информационных писем и постановлений Пленума ВАС РФ. Если же даже ВАС РФ не будет иметь самостоятельной, четко выраженной точки зрения по тому или иному вопросу корпоративного права, что можно спрашивать с судьи (например) первой инстанции в каком-либо из судебных округов России?

Говоря об исключительной важности единообразной судебной практики, нельзя не отметить, что согласно теории права, п. "о" ст. 71 Конституции РФ, пп. 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ арбитражная практика является источником корпоративного права, так как гражданские права и обязанности могут возникать из судебного решения, их установившего. Данную точку зрения разделяет и кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и семейного права МГЮА В.В. Долинская *(19). В.В. Долинская указывает, что судебная практика является вторым по древности (после обычая) источником права. Рост ее значения начался с отделения судебной власти от исполнительной (королевской) по Великой хартии вольностей 1215 г. Еще во времена короля Эдуарда I (1272-1307) в Англии началась трехвековая практика издания "Ежегодников судебных решений".

В настоящее время наблюдается тенденция сближения двух систем права в отношении такого источника права, как судебная практика. В странах романо-германской системы (куда входит и Россия) единообразие судебной практики обеспечивается верховным (высшим) судом. Количество издаваемых верховными судами сборников судебных решений возрастает ежегодно. В Германии, США и других странах (принадлежащих к различным системам права) суды имеют право объявить закон противоречащим Конституции и не подлежащим применению. В России Конституция крайне редко применяется как закон прямого действия, и уж тем более исключительными являются случаи, когда суд объявляет закон противоречащим Конституции.

В пояснительной записке к проекту федерального закона "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации в целях совершенствования процедуры разрешения корпоративных споров" Минэкономразвития России признает судебную практику источником права, указывая на то, что "правоприменительная практика обнаружила необходимость осуществления ряда законодательных мер, направленных на противодействие корпоративным захватам, снижение количества корпоративных конфликтов, защиту прав и законных интересов акционеров и инвесторов: Основными идеями, реализуемыми в Законопроекте, является обеспечение непротиворечивости судебных актов, принимаемых при рассмотрении хозяйственных споров; предоставление лицам, участвующим в корпоративном споре, права и законные интересы которых могут быть нарушены, широких возможностей вступления в дело, рассматриваемое арбитражным судом; повышение уровня реальной доступности правосудия по корпоративным спорам".

Говоря о том, что именно правоприменительная практика обнаружила необходимость разработки данного законопроекта, Минэкономразвития России, к сожалению, не стал ссылаться на статистику, связанную с рассмотрением корпоративных споров, а также связанных с ними уголовных дел. Не приведено также доказательств наличия противоречивости судебных актов и вытекающих из этого конкретных проблем, которые призван разрешить законопроект.

В то же время, говоря о развитии корпоративного законодательства, необходимо иметь в виду, что, как и любое иное законодательство, оно развивалось по мере совершенствования и развития правовых обычаев, обычаев делового оборота, которые также являются составной частью корпоративного права.

Во всех цивилизованных странах при принятии законов и их изменении законодатель ориентируется прежде всего на:

1) обычаи делового оборота и правовые обычаи;

2) практику правоприменения действующих законов (судебную практику), которая выявила недостатки (пробелы) законодательства.

Таким образом, принимаемые законы возникают не на пустом месте, а на основе анализа и обобщения судебной практики, исходя из имеющихся обычаев делового оборота и правовых обычаев. Более того, принятые законы попадают на благодатную почву, так как адресованы гражданскому обществу, которое уже готово к их восприятию, поскольку законы должны помочь более эффективно применять корпоративное законодательство на основе уже имеющейся практики.

Судебная практика служит своего рода лакмусовой бумагой, которая выявляет наиболее распространенные недостатки и пробелы законодательства, акцентируя внимание власти (как исполнительной, так и законодательной) на необходимости внесения изменений и дополнений в действующие законы и принятия новых.

На момент принятия ГК РФ 1994 г. и Закона об АО 1995 г. в России практически отсутствовали правовые обычаи, обычаи делового оборота, связанные с корпоративной культурой, деятельностью корпораций, так как несколько поколений россиян выросли при фактически полном отсутствии частной предпринимательской деятельности. Сформировалось потребительское отношение к государству и соответствующий менталитет. Осознание того, что гражданин может и должен являться собственником своего имущества, средств производства, ценных бумаг даже сейчас пришло далеко не ко всем. Помимо этого, необходимо было, чтобы у граждан сформировалось рачительное отношение к своей собственности, желание ее преумножить, эффективно используя, и защитить в суде, если понадобится, всеми законными способами.

Таким образом, российское корпоративное законодательство начало развиваться не снизу, а сверху, путем схоластического заимствования норм из романо-германской и англосаксонской систем права (в большей мере США и Германии). Это не могло не сказаться на качестве законов.

Теперь же, по прошествии более 10 лет с момента принятия первых законов, можно говорить о наработке судебной практики и возникновении правовых обычаев. Именно на эти источники права следует (по мнению автора) опираться при разработке проектов, изменяющих и совершенствующих корпоративное законодательство.

К сожалению, анализ и обобщение судебной практики является в настоящее время далеко не главным инструментом для подготовки законопроектов. Мнение судебной системы относительно качества того или иного законопроекта может зачастую не приниматься во внимание.

Так, ВС РФ дал крайне отрицательное заключение на законопроект Минэкономразвития России, однако его замечания не были учтены (подробнее об этом см. ниже).

Говоря о совершенствовании корпоративного законодательства, нельзя не отметить то обстоятельство, что современная научная мысль в области юриспруденции, по мнению автора, существует зачастую в отрыве от практики. Автору не известны случаи, когда при принятии того или иного судебного акта судья руководствовался бы той или иной правовой доктриной по спорному вопросу корпоративного права, не урегулированному напрямую законодателем.

По мнению автора, научные дискуссии о правовой природе юридического лица и других институтов корпоративного права только тогда имеют смысл, когда с их помощью можно прийти к правильному пониманию и разрешению той или иной конфликтной ситуации.

Очевидно, что за несколько веков существования корпоративного права написаны горы монографий, посвященных его проблемам. Состояние современного корпоративного законодательства развитых стран свидетельствует о тенденции к его унификации на основе опыта ведущих стран и обобщения практики его применения.

Однако голое заимствование опыта других стран без учета российской специфики, состояния фондового рынка и конкретных проблем, уже выявленных судебной практикой, может привести только к увеличению количества корпоративных конфликтов.

Помимо совершенствования корпоративного законодательства в России необходимо развивать институт внесудебного разрешения споров между компаниями. К такому выводу пришли представители Совета Федерации и Государственной Думы в ходе "круглого стола", посвященного проблемам медиации. Разрабатывается законопроект, регулирующий деятельность посредников в разрешении корпоративных конфликтов. Как сообщил председатель Комитета Совета Федерации по конституционному законодательству Юрий Шарандин, законопроект планируется подготовить к июню 2007 г. И внести на рассмотрение в осеннюю сессию Госдумы. В разработке "медиационного" законодательства примут активное участие представители юридического сообщества и бизнеса. При этом будет использован опыт Российского союза промышленников и предпринимателей и Торгово-промышленной палаты РФ. Они уже разрабатывали свои версии законопроектов, но до конкретных предложений дело так и не дошло. Сегодня институт медиации в России практически отсутствует. Как заметил Юрий Шарандин, рынок посреднических услуг "микроскопичен", в то время как на Западе принято прибегать к услугами медиаторов в случае возникновения корпоративных и прочих конфликтов. Российским бизнесменам приходится решать большое количество споров в арбитражных судах, тратя время на рассмотрение дел в многочисленных инстанциях.

Ситуация осложняется еще и тем, что суды сегодня перегружены исками. Председатель Комитета Госдумы по конституционному законодательству и государственному строительству Владимир Плигин обратил внимание на то, что сейчас в российской судебной системе "увязаны" 40 миллионов человек, а в производстве находится 10 млн. дел. Поэтому говорить о быстроте и всестороннем рассмотрении процессов не приходится.

Руководитель Экспертного управления Президента РФ Аркадий Дворкович высказал мнение, что медиация могла бы стать эффективным способом решения проблем не только в случаях корпоративных конфликтов, но также при земельных спорах, в сферах тарифного регулирования, антимонопольного законодательства, патентного права *(20).

По мнению автора, для того чтобы сократить количество судебных споров и корпоративных конфликтов, нужна не коренная реформа корпоративного законодательства, а ряд последовательных мер по повышению эффективности использования уже действующих законов, а именно:

1) получение от ВАС РФ максимального количества указаний, разъяснений и рекомендаций по проблемным вопросам, когда имеется противоречивая судебная практика в округах;

2) установление со стороны руководства арбитражных судов и квалификационных коллегий жесткого контроля за соблюдением судьями полученных от ВАС РФ рекомендаций и указаний. Каждый судебный акт, явно противоречащий законодательству и (или) указаниям ВАС РФ, должен быть предметом пристального внимания и разбирательства;

3) резкое улучшение работы правоохранительных органов, зачастую расценивающих в настоящее время корпоративный конфликт, связанный с хищением акций, подделкой реестра акционеров, договоров купли-продажи акций, протоколов собраний акционеров, как спор хозяйствующих субъектов. Разработка методических указаний о порядке расследования данного рода преступлений, проведение соответствующего обучения кадрового состава, создание специализированных подразделений по борьбе с корпоративным мошенничеством;

4) разработка порядка взаимодействия судебных и правоохранительных органов по корпоративным спорам, если обстоятельства дела свидетельствуют о наличии признаков совершения преступления (данный порядок в настоящее время полностью отсутствует).

Автор полагает, что действующий АПК РФ, Закон об АО, другие законы и нормативные акты в принципе (несмотря на имеющиеся недостатки) позволяют защищать интересы как акционеров, так и самого общества, что наглядно демонстрирует судебная практика. Приведение практики к единому знаменателю путем разработки рекомендаций и обязательных указаний со стороны ВАС РФ является, по мнению автора, сейчас гораздо более приоритетной задачей, чем кардинальное изменение корпоративного и процессуального законодательства, что в свою очередь потребует наработки новой судебной практики.

Даже сейчас, по истечении 10 лет с момента принятия Закона об АО существует большое количество неразрешенных проблем, разъяснения по которым от ВАС РФ еще не получены. Нельзя не отметить, что на многие вопросы ВАС РФ уже даны ответы в форме информационных писем и постановлений Пленума ВАС РФ. Вестник ВАС РФ идет постоянное обсуждение нерешенных проблем, проводятся научно-практические конференции, заседает научно-консультативный совет при ВАС РФ, т.е. идет планомерная работа по выработке единой правовой позиции относительно порядка применения уже действующего корпоративного законодательства.

По прошествии более 10 лет с момента принятия первых законов можно говорить о наработке судебной практики и возникновении правовых обычаев. Именно на эти источники права следует (по мнению автора) опираться при разработке проектов, изменяющих и совершенствующих корпоративное законодательство.

К чему же может привести радикальная реформа корпоративного законодательства?

Очевидно, что после принятия новых законов будет отсутствовать какое-то время судебная практика, которую можно обобщать и на основании которой делать выводы. В период же отсутствия судебной практики и соответствующих разъяснений и рекомендаций со стороны ВАС РФ относительно нового законодательства количество судебных ошибок и противоречивых судебных актов, по мнению автора, многократно увеличится. То обстоятельство, что новое законодательство срочно потребует от ВАС РФ разработки рекомендаций и указаний, не вызывает никаких сомнений.

Да, действительно, судьи арбитражных судов подчас выносят неправосудные судебные акты. Однако это никак не может свидетельствовать о том, что необходимо кардинально менять законодательство. Незаконные обеспечительные меры (например) могут послужить основанием для лишения судьи полномочий, однако ни один новый закон не сможет послужить препятствием для принятия таких незаконных обеспечительных мер.

В интервью "Настоящее и будущее российского корпоративного законодательства", данном журналу "Акционерный вестник" (N 5/32. 2006), директор Департамента корпоративного управления Минэкономразвития России А.В. Попова справедливо признала, что заведомо неправосудные решения принимаются нечестными судьями и предлагаемые Минэкономразвития России изменения корпоративного законодательства не решат данной проблемы.

Нельзя не отметить, что при разработке законов отсутствует механизм (законодательно закрепленный), в соответствии с которым разрабатываемые законопроекты проходили бы в обязательном порядке экспертизу в профильных организациях. Таким образом, при разработке того или иного закона его инициатор может не запрашивать мнение о нем ни у ВАС РФ, ни у ведущих научных учреждений (МГУ, МГЮА и т.п.), ни у саморегулирующихся организаций (НАУФОР - Национальной ассоциации участников фондового рынка и др.), ни у адвокатского сообщества. Кроме того, как показывает практика, даже получение отрицательного заключения по законопроекту от ВАС РФ не препятствует его дальнейшему продвижению в Государственной Думе.

Статьей 10 Федерального закона от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" предусмотрена возможность проведения федеральными органами исполнительной власти публичных слушаний по вопросам исполнения и совершенствования законодательства РФ о ценных бумагах. Согласно данному закону федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг, иные федеральные органы исполнительной власти, регулирующие рынок ценных бумаг, налоговые и правоохранительные органы вправе проводить публичные слушания по вопросам исполнения и совершенствования законодательства РФ о ценных бумагах. Указанные слушания проводятся по инициативе федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, иных федеральных органов исполнительной власти, регулирующих рынок ценных бумаг, налоговых и правоохранительных органов, саморегулируемых организаций профессиональных участников.

В то же время право быть инициатором публичных слушаний по вопросам исполнения и совершенствования законодательства отсутствует у судебных органов, адвокатского сообщества, научных организаций. Можно только предположить, что представители данных лиц могут присутствовать на слушаниях в силу их публичного характера, однако обязанность по приглашению их на слушания отсутствует.

На указанных публичных слушаниях принимаются рекомендации, которые могут быть учтены в деятельности федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, иных федеральных органов исполнительной власти, регулирующих рынок ценных бумаг, налоговых и правоохранительных органов, а также при подготовке предложений по совершенствованию законодательства РФ. Рекомендации принимаются большинством участников публичных слушаний. Учитывая, что закон не допускает возможности публичных слушаний по инициативе (например) судебных органов, то возникает вопрос - возможно ли рассматривать представителя судебных органов (например, ВАС РФ) в качестве надлежащего участника слушаний с правом голоса?

В результате такого подхода изменения в корпоративное законодательство, подчас нужные и актуальные, страдают, по мнению автора, рядом существенных недостатков, которые усматриваются сразу же после принятия соответствующего закона (см. гл. 8 книги автора "Проблемы корпоративного права в арбитражной практике" с комментарием новой гл. 11.1 Закона об АО и гл. 6 "Слияния и поглощения (mergers acquisitions)" настоящей книги).

В интернет-интервью на тему "Изменения в законодательстве, регулирующем правовое положение обществ с ограниченной ответственностью" *(21) заместитель директора Департамента корпоративного управления Минэкономразвития России Ц.В. Церенов, отвечая на вопрос о том, какова была оценка законопроекта, связанного с внесением изменений в Закон об ООО со стороны научных кругов, ответил, что законопроект прошел все этапы согласования и экспертиз: в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, в Совете по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ, в государственно-правовом управлении Президента РФ. Законопроект дорабатывался в соответствии с высказанными данными организациями замечаниями. По мнению Ц.В. Церенова, Минэкономразвития России таким образом получил полную поддержку законопроекта со стороны научных кругов.

После ознакомления с содержанием интервью возникают следующие вопросы.

Как учитывалось мнение судебной системы, саморегулируемых организаций, адвокатского сообщества (и учитывалось ли вообще) при разработке законопроекта?

Привлекались ли к разработке законопроекта, помимо членов Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ, другие авторитетные представители научных кругов, ученые ведущих вузов страны?

Как следует из интервью, законопроект проходил экспертизу только в элитных, приближенных к власти научных кругах - в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (Минэкономразвития России сам входит в состав Правительства), в Совете по кодификации и совершенствованию законодательства при Президенте РФ и в государственно-правовом управлении Президента РФ.

Автор полагает, что при таком подходе гражданское общество не может эффективно влиять на порядок разработки и принятия законопроектов, напрямую затрагивающих его интересы.

Одним из важнейших изменений в корпоративном законодательстве РФ должно стать создание центрального депозитария, законопроект о котором подготовлен и внесен в Государственную Думу депутатом В.М. Резником.

Из пояснительной записки к законопроекту (см. сайт Государственной Думы) усматривается:

"Еще в 1989 году в соответствии с докладом международной рабочей группы (известным как Доклад Группы 30) каждой стране было рекомендовано создать развитый и эффективно действующий центральный депозитарий (процесс создания центрального депозитария авторы вышеупомянутого доклада рекомендовали осуществить в течение ближайших трех лет).

В соответствии с этими рекомендациями в развитых европейских странах в течение 90-х годов прошлого века были созданы национальные центральные депозитарии (во Франции центральный депозитарий существовал уже с 1941 года). В последнее пятилетие учетные системы этих стран переживают следующий этап своего развития - создание международных институтов, выполняющих функции центрального депозитария для нескольких стран. Так, уже состоялось объединение в группу Euroclear центральных депозитариев Франции (в прошлом - SIСOVAM, теперь Euroclear France), Бельгии (Euroclear Bank), Голландии (Euroclear Nederland) и Великобритании (CREST), которая теперь осуществляет функции центрального депозитария для соответствующих стран. Другая международно-клиринговая организация Clearstream была поглощена Deutsche Borse Group и теперь осуществляет функции центрального депозитария для Германии и Люксембурга.

Институты, выполняющие функции национального центрального депозитария, существуют во многих странах, осуществляющих переход к рыночной экономике (например, Польше, Венгрии, Словакии, Казахстане, Молдове).

При этом существуют примеры, когда функции центрального депозитария выполняются организацией де-факто, без отдельного законодательного закрепления. Подобным примером являются США, где учет значительной части ценных бумаг сконцентрирован в одной организации (DTC), которая, хотя и не является центральным депозитарием США в соответствии с законом, фактически выполняет функции центрального американского депозитария.

Макроэкономическое значение центрального депозитария состоит в придании нового качественного уровня инфраструктуре финансового рынка, повышения эффективности и надежности его функционирования, снижении издержек его участников, привлечении иностранных инвесторов на национальные финансовые рынки.

Существующая сегодня в России система учета прав на ценные бумаги сформировалась к середине 1990-х гг. и к настоящему времени обнаружила большое количество недостатков, которые становятся препятствием для дальнейшего развития российского фондового рынка и в выполнении им задач по обеспечению финансированию российской экономики.

Основными недостатками существующей российской системы учета прав на ценные бумаги являются:

высокая степень рисков, связанных с осуществлением учета прав на ценные бумаги;

высокая степень раздробленности (фрагментации) существующей инфраструктуры российского фондового рынка;

низкая степень приспособленности российской учетной системы к зарубежным системам учета прав на ценные бумаги и системе международных расчетов.

В результате российская учетная система не обеспечивает надежной защиты прав собственности на ценные бумаги, создает риски неисполнения или несвоевременного исполнения сделок с ценными бумагами, повышает издержки и препятствует справедливому ценообразованию.

Неприспособленность российской системы учета прав на ценные бумаги к основным моделям учета прав на ценные бумаги, сложившимся в мире, приводит к тому, что иностранные инвесторы не могут инвестировать в российские ценные бумаги с прямым использованием российских учетных институтов. Все это приводит к высоким издержкам, связанным с инвестированием в российские ценные бумаги, делает такое инвестирование непривлекательным и стимулирует переток обращения российских ценных бумаг в форме ADR и GDR на зарубежные финансовые рынки. Как результат, российский фондовый рынок, в отличие от иностранных рынков, не рассматривается российскими предприятиями как источник инвестиций:

Законопроект закрепляет следующие исключительные функции центрального депозитария:

1) осуществление расчетов по ценным бумагам по сделкам, совершенным на фондовых биржах или через иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг;

2) осуществление функций номинального держателя в реестрах ценных бумаг, по которым зарегистрирован проспект ценных бумаг;

3) открытие счетов депо номинального держателя иностранным депозитариям;

4) хранение сертификатов эмиссионных ценных бумаг с обязательным централизованным хранением, за исключением облигаций внешних облигационных займов Российской Федерации и субъектов Российской Федерации;

5) учет прав на ценные бумаги, владельцами которых являются Российская Федерация, субъект Российской Федерации и Центральный Банк Российской Федерации, а также хранение сертификатов ценных бумаг, владельцами которых являются указанные лица.

При этом центральный депозитарий будет осуществлять депозитарную деятельность в полном масштабе, открывать и вести счета депо для учета прав на ценные бумаги, содействовать осуществлению прав по ценным бумагам (погашение облигаций, выплата дивидендов и т.п.).

Кроме того, законопроектом установлено право центрального депозитария осуществлять клиринговую деятельность в случаях и порядке, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, право присваивать международные идентификационные коды (ISIN) российским ценным бумагам, а также оказывать услуги по раскрытию информации эмитентами, управляющими компаниями паевых инвестиционных фондов и иными лицами.

Законопроект устанавливает требования к центральному депозитарию, в том числе к его организационно-правовой форме, должностным лицам, внутренним документам, к нормативам, соблюдение которых является необходимым условием для наделения юридического лица статусом депозитария, а также предусматриваются требования к участникам центрального депозитария и др.:

Законопроект устанавливает перечень внутренних документов центрального депозитария, среди которых условия осуществления депозитарной деятельности, правила внутреннего контроля, кодекс профессиональной этики и т.д. В законопроекте определяются требования к структуре и составу органов управления центрального депозитария.

Законопроект определяет процедуру присвоения (наделения) статуса центрального депозитария и требования, соблюдение которых является условием получения такого статуса".

Правительство РФ, одобряя в целом законопроект, как следует из его заключения, указывает, что принятие федерального закона "О центральном депозитарии" позволит значительно улучшить учетную систему на рынке ценных бумаг, что, в свою очередь, приведет к обеспечению защиты прав собственности на ценные бумаги и повышению ликвидности российского рынка ценных бумаг.

В то же время Правительство РФ полагает, что необходимо внести изменения в законопроект, предоставив право быть центральным депозитарием только одному лицу, а не нескольким.

Согласно ст. 11, 27, 31 проекта закона Центральный депозитарий обязан страховать свою деятельность, иметь кодекс профессиональной этики, а размер его собственных средств не может быть менее 1 млрд. рублей. Порядок расчета обязательных нормативов депозитария должен определяться федеральным органом исполнительной власти по финансовым рынкам.

Необходимо отметить, что создание Центрального депозитария не означает ликвидацию независимых реестродержателей, так как законопроект не предполагает передачу функций по ведению реестра единому реестродержателю. Соответственно, все риски, которые связаны с учетом и переходом прав на акции, сохранятся, т.е. законопроект не решает главных проблем, связанных с фиксацией перехода прав на ценные бумаги.