9.2. Инструменты поглощения и специфика их применения в России

Анализируя возможные способы поглощения предприятия, необходимо сразу уточнить, что захватом являются любые действия захватчика, в результате которых он получает доступ к активам организации. Задача может быть решена двумя путями:

а) прямое приобретение в собственность имущества;

б) опосредованное, посредством приобретения контрольного пакета ак­ций организации, имеющей на балансе указанное имущество.

Все используемые рейдерами способы поглощения и захвата компаний можно разделить на две группы: законные и незаконные.

К законным формам относятся:

а) скупка акций на вторичном рынке;

б) проведение дополнительной эмиссии акций (размывание акций);

в) банкротство организации.

Незаконные формы более разнообразны и включают в себя все криминальные методы действий рейдеров:

• силовой захват, в том числе с помощью службы судебных приставов, специальных подразделений правоохранительных органов или частных охранных структур;

• мошенничество, в том числе с реестром акционеров предприятия, путем обмана регистрирующих органов и др.;

• давление на менеджмент организации путем подкупа, шантажа или угроз по адресу руководства компании;

• преднамеренное или фиктивное банкротство, нарушение законодательства о банкротстве, искусственное создание налоговой или кредиторской задолженности.

Наиболее распространенным способом поглощения на развитых рынках капитала является скупка акций.

Скупка акций может осуществляться путем непосредственного приобретения акций на вторичном рынке, путем направления дружественного или недружественного тендерного предложения, путем приобретения акций у крупного акционера общества.

Рассмотрим указанные методы более подробно.

Дружественное поглощение (friendly takeover). Компания-покупа-тель направляет предложение о покупке акций менеджменту компании-цели. Тендерное предложение носит публичный характер и обращено ко всем акционерам общества, условия предложения скорее фиксированные, чем договорные, предложение действительно в течение определенного промежутка времени. Затраты, связанные с организацией тендерного предложения (оплата публикаций, подготовка и рассылка различных информационных материалов и т. п.), делают этот способ наиболее дорогостоящим инструментом. Тем не менее, тендерные предложения считаются наиболее эффективным инструментом захвата. Рекомендации по содержанию тендерного предложения представлены в приложении 7.

Анализ российского законодательства позволяет говорить о фактически неог­раниченных возможностях конструирования тендерных предложений. Так, в соответствии с гл. XI ФЗ «Об АО» лицо, имеющее намерение самостоятельно или со своим аффилированным лицом приобрести 30 и более процентов акций общества обязано, не позднее чем за 30 дней до даты приобретения, направить обществу письменное за­явление о намерении приобрести акции. Далее инвестор предлагает акционерам общества продать принадлежащие им акции по средневзвешенной цене. Эти нормы распространяются на случаи приобретения пакетов акций в размере:

1) более 30, но не более 50 % акций общества;

2) более 50, но не более 75 % акций;

3) более 75, но не более 95 % акций.

В случае приобретения акционером общества более 95 % акций компании закон предусматривает возникновение следующих прав и обязательств у акционеров общества:

1) право мажоритарного акционера (владельца 95 % акций компании) требовать от оставшегося меньшинства акционеров принудительной продажи в свою пользу принадлежащих им акций путем направления остальным участником обязательного предложения о покупке акций;

2) право миноритарных акционеров требовать от мажоритарного акционера выкупа их акций путем направления соответствующего заявления в его адрес.

Данное положение, очевидно, призвано защитить акционеров, оставшихся после выкупа кон­трольного пакета. Оно позволяет им рассчитывать на некую «справедливую» цену выкупа, определяемую исходя из цен предварительно скупленных акций.

При этом акции, приобретенные с нарушениями указанных требований, не предоставляют права голоса их владельцу на общем собрании акционеров.

Недружественным тендерным предложением считается предложение о покупке акций, направляемое непосредственно акционерам компании-цели (минуя менеджмент). «Враждебность» такого подхода заключается главным образом в том, что менеджмент общества не сразу узнает о намерениях захватчика и, как следствие, ограничен в возможностях применения защитных действий.

Скупка акций на рынке без применения тендерного предложения. Приобретатель может приступить к аккумулированию акций целевой компании до начала тендерного предложения или попытаться ску­пить контрольный пакет на фондовом рынке.

Значимым является то, что акционер обязан известить общество (без обязательства направления предложений о покупке акций) о приобретении пакета акций общества кратного 5 % (5 %, 10 %, 15 % и т. д.), такая информация относится к существенным фактам и подлежит обязательному раскрытию в соответствии с установленным законом порядком⁵⁵. Раскрытие указанной информации может повлечь соответствующую реакцию инвесторов и отразиться на изменении стоимости акций.

Наиболее распространенным способом избежать огласки при приобретении акций с целью сокращения издержек является привлечение брокерских фирм, которые покупают необходимый па­кет под гарантии его дальнейшего выкупа приобретателем. Такая операция получила в западной практике название «парковки ак­ций» (parking) и в ряде стран считается незаконной. Российское законо­дательство не предусматривает соответствующих ограничений.

По сравнению с тендерными предложениями, скупка акций на рынке несет, как правило, гораздо меньшие расходы для приобретателя. Однако скупка акций на рынке по сравнению с тен­дерным предложением более рискована. Достоинства и недостатки этого метода представлены в приложении 8.

В России, несмотря на закрепление соответствующих положений в законе, в процессе враждебных поглощений тендерные предложения практически не используются. Достижение контроля над предприятием в подавляющем большинстве случаев осуществляется с помощью скупки акций на открытом рынке, в т. ч. у членов трудо­вого коллектива, с задействованием аффилированных структур приобретателя. Этот способ получил особенную популярность и широкое распространение в России в постприватизационный период⁵⁶. Кроме того, захватчики осуществляют скупку не только обыкновенных акций компании-мишени, но и привилегированных, которые в ряде случаев предоставляют их владельцу право голоса на общем собрании акционеров⁵⁷.

В российской практике распространенным способом поглощения являлось проведение дополнительных эмис­сий, единственная цель которых состоит в размывании доли прочих акционеров и ак­кумулировании контрольного пакета в руках заинтересованной группы. В настоящее время данный способ применяется редко в связи с введением обязательного преимущественного права акционеров на приобретение дополнительных акций⁵⁸.

Достаточно распространенным являлся такой метод укрупнения пакетов акций, как консолидация. В результате принятия на общем собрании акционеров решения о консолидации акций происходит конвертация нескольких акций компании в одну. При этом законом не установлено предельного размера коэффициента конвертации. И если до проведения консолидации у миноритария на руках было 200 000 акций, то после этой процедуры может быть 0,8 акции. Сейчас дробные акции имеют хождение наряду с обычными акциями, однако чисто психологически акционерам, как правило, не очень приятно чувствовать себя владельцем 0,0001% акции компании. Поэтому миноритарии либо докупают акций, чтобы получилось целое число, либо продают свою долю в компании другим акционерам или непосредственно предприятию.

Другой способ захвата контроля называют «борьбой за доверенности», поскольку он предполагает получение права голосования чужими акциями, т. е. голосование по доверенности. Стремление получить доверенности на голосование обходится дорого, и из этой борьбы трудно выйти победителем. Схожими принципами обладает заключение с акционером договора о доверительном управлении акциями, но в последнем случае необходимо наличие соответствующей лицензии.

Борьба за представительство представляет собой тактику поглощения, при ко­торой акционер или группа акционеров пытаются при помощи механизма голосова­ния в акционерном обществе сместить менеджмент целевой фирмы, избрать своих управляющих и, таким образом, захватить контроль. Эффективность по сравнению с тендерными предложениями также значительно ниже.

Не менее привлекательным способом поглощения является выкупить акции компании у крупного акционера или вступить с ним в сговор («подкупить»). Последний способ чаще всего используется по отношению к органи­зациям, основным акционером которых является государство. Незаконность этого способа очевидна, и единственным средством защиты от него является ежегодная замена лиц, представляющих интересы государства в органах управления общества.

Банкротство компании – наиболее распространенный метод захвата в России⁵⁹ (преднамеренное доведение до банкротства или целенаправленное понижение стоимости организации и приобретение ее активов, скупка долгов, формирование искусственных ситуаций, заставля­ющих организацию залезть в долги). В последнее время государство усложнило процедуру банкротства, этот инструмент стал использоваться реже.

Одним из самых популярных способов захвата является обращение в судебные инстанции. Эта методика захвата, с одной стороны, полностью основана на нормах права. С другой стороны, очевидно, что обращение в суд осуществляется не для восстановления нарушенных прав, а для поглощения компании.

Скупив небольшой пакет акций, рейдер начинает последовательно оспаривать в суде все ранее проведённые компанией-мишенью дополнительные выпуски акций. Найти те или иные нарушения в сложной процедуре регистрации выпуска акций, как правило, не составляет труда. Кроме того, дополнительные выпуски проводятся, в основном, в пользу узкого круга лиц, как следствие, решением суда блокируются акции практически всех крупных акционеров, что фактически делает рейдера на определенное время владельцем компании. Самыми распространёнными требованиями при подаче искового заявления являются:

1) запретить любые действия органов управления;

2) арестовать акции, принадлежащие одному или нескольким акционерам, при этом запретить продажу бумаг и голосование ими на общем собрании акционеров;

3) арестовать акции без лишения их владельца прав на голосование в ходе общего собрания;

4) запретить любые действия регистратора, связанные с ведением реестра компании;

5) предоставить право на созыв внеочередного собрания;

6) передать права на ведение реестра другому регистратору вопреки желанию самой компании;

7) отменить решение об увеличении уставного капитала и порядке размещения дополнительной эмиссии;

8) признать незаконными все решения, связанные с увеличением уставного капитала компании и порядком их размещения;

9) признать незаконными действия администрации компании при проведении приватизации.

Очевидно, что ответные иски не заставят себя долго ждать. При этом сроки по обжалованию решений общего собрания акционеров и действий совета директоров совершенно разные: 6 месяцев и 3 года соответственно. Как прави­ло, такие судебные дела исчис­ляется десятками, сопровождаются арестами имущества, акций или долей в уставном капитале, запретом на проведение собрания собственни­ков, наконец, возбуждением уголовных дел. Спор может растянуться на месяцы и даже годы. Затраты на ведение этой борьбы вели­ки, нередко они превышают ресурсы, которыми обладает поглощаемое предприятие.

Продолжая тематику недобросовестных (незаконных) захватов, необходимо отметить, что в России наибольшее распространение получили захваты посредством формирования альтернативных органов управления (одновременное проведение нескольких собраний акционеров, формирование двух и более советов директоров и т. д.), а также захват и махинации с реестром акционеров. Технологии двойных стандартов по цели их использования можно разделить на две большие группы:

- применяемые исключительно в качестве прикладного инструмента, выполняющего вспомогательную роль при захвате предприятия;

- направленные на непосредственное поглощение компании, играющие ключевую роль в реализации этой задачи.

В первом случае атакующая компания, создавая дублирующий реестр и параллельные органы управления, не намерена напрямую завоевывать предприятие при помощи этих средств. Указанные действия выступают лишь как способ психологического давления. Для второй ситуации характерны следующие признаки:

1) организаторы тщательно относятся к юридической составляющей дела, организуя атаку таким образом, чтобы впоследствии легитимность нового органа либо реестра акционеров не вызывала сомнения;

2) в качестве нового регистратора, как правило, выбирается крупный и широко известный реестродержатель, а на должность генерального директора выдвигается опытный управленец, имеющий обширные связи в отрасли, к которой относится поглощаемое предприятие;

3) ключевым моментом поглощения предприятия при помощи двойных технологий является силовой захват компании.

При проведении собрания акционеров рейдерами применяются все возможные способы недопустить нежелательных лиц на проводимое собрание, в том числе:

• мнимое оповещение (рассылка пустых конвертов);

• назначение места проведения собрания в недоступной для большей части акционеров местности;

• неправильное указание даты, времени проведения собрания;

• одновременное проведение нескольких собраний акционеров, инициированных разными лицами;

• бюрократизация процедуры регистрации участников собрания.

В заключение хотелось бы сказать, что специфика российских корпоративных захватов проистекает из слабости правовой системы и неуважения к частной собственности, полученной в результате приватизации. Важной причиной процветания рейдерского бизнеса стало элементарное непонимание предпринимателями того, что свой бизнес надо защищать не менее серьезно, чем личное имущество, многие предприниматели до сих пор довольно беспечно относятся к защите своего бизнеса и, таким образом, сами провоцируют захватчиков.