Раздел 8. ПОНЯТИЕ И СОДЕРЖАНИЕ ПРАВА. ОСНОВНЫЕ ПОДХОДЫ К ЕГО ПОНИМАНИЮ

Природа не знает никаких прав, ей известны только законы.

Дж. Адамс

Происхождение права

Основные теории, объясняющие происхождение права

Право в системе социальных и технических норм

Признаки права

Общие принципы права

Функции права

Типология права

Тема 1. ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА

Автор считает правильной точку зрения о том, что отражая эволюционный про цесс в развитии общественных отношений, право создавалось незаметными перехо дами путем дифференциации из однородной массы правил общежития. Право в си лу своей значимости принадлежит к числу наиболее важных и сложных обществен ных явлений.

Долгое время люди не замечали, как постепенно в общественной жизни появи лось новое и вскоре ставшее доминирующим явление. Со временем оно достигло такой степени самостоятельности, что обратило на себя внимание и привлекло к се бе естественный интерес. Естественно, что где есть общество, там имеются и прави ла общежития. На самых ранних ступенях эти правила представляли однородную массу. Они соответствовали характеру отношений данного общества.

В общем виде основными причинами их последующей обособленности являют ся: численный рост населения; нарушение социальной однородности людей; увели чение числа правил, создаваемых для сплоченности общества; усложнение общест венных связей; прогресс общественного развития.

Обнаружение совершенно нового явления в общественной жизни настолько по разило воображение людей, что праву стали приписывать божественное происхож дение. Греческий философ Демосфен назвал право изобретением и даром богов. Людям было трудно примириться с мыслью о том, что такое могучее средство под держивания общественных связей, каким стало право, может быть делом рук про стых смертных. Право не только занимает особое место в общественной жизни, но и относится к наиболее сложным общественным явлениям.

По мере развития государства и права, а также усложнения отношений у людей меняется отношение к сущности права. Появилось много различных правовых идей, представлений и теорий о праве. В наиболее простом определении право по нимается как система регуляции общественных отношений с целью установления соответствующего режима правопорядка.

При исследовании сущности права ученые отмечают следующие его черты: ес тественно исторический характер происхождения права; его предназначение быть

Университетская серия

209

Раздел 7. Формы государства

масштабом поведения свободных и равных субъектов; нормативность, общеобяза тельность и взаимозависимость содержащихся в нем прав и обязанностей; наличие гарантий реализации правовых предписаний со стороны государства; ведущая роль государства в формировании правовых предписаний; взаимосвязь и взаимозависи мость между государством и правом.

История происхождения права всех народов свидетельствует о наличии оди наковых подходов к урегулированию общественных отношений. Прежде всего правовой охране подвергается личная неприкосновенность носителей устано вившейся власти. Право угрожает самыми суровыми наказаниями за всякое по кушение на жизнь и здоровье лиц, стоящих у власти или ближе к власти.

Уголовное право составляет главное содержание юридических памятников. Причем чем сборник древнее, тем больше места в нем отведено уголовному содер жанию. По степени значимости за уголовным правом следуют нормы, определяю щие, что должно вносить население в пользу власти — это дань, налоги. Далее сле дуют нормы процессуальные. Определение порядка судопроизводства составляет важное содержание древних юридических памятников. И только затем уже следу ют нормы гражданского права, которые в последующем стали занимать домини рующее положение в системе права большинства государств.

В постоянно продолжающемся процессе дальнейшего развития права наблюда ется устойчивая тенденция по пути дальнейшей правовой специализации. В науке по вопросу о соотношении государства и права различают следующие две противо положные основные теоретические позиции:

1.Этатически тоталитарная концепция исходит из того, что государство выше

иважнее права. Оно создает право и использует его в качестве инструмента, позво ляющего реализовывать свою политику. Эта концепция опирается на марксистское понимание государства и права. В период существования СССР она была широко распространена в отечественной науке и использовалась в практике государствен ного строительства. Право рассматривалось как некий обязательный придаток го сударства. Теоретической предпосылкой такого правопонимания являлось фор мально догматическое отношение к понятию права.

2.Либеральная концепция. Она в отличие от этатически тоталитарной кон цепции основывается на естественно правовой теории, которая ставит право выше

иважнее государства по различным критериям — моменту возникновения, роли в обществе.

Тема 2. ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ, ОБЪЯСНЯЮЩИЕ ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА

Однако до настоящего времени специалисты (ученые, практики) не пришли к единой трактовке понятия «право». Современные исследователи сходятся во мне нии о том, что при развернутом определении права необходимо учитывать: естест венно исторический характер его происхождения; его способность быть масштабом поведения свободных и равных субъектов; обладать такими свойствами, как норма тивность, общеобязательность, взаимосвязь заключенных в нем прав и обязанно стей; наличие реальных гарантий по возможности реализаций положений права не только со стороны государства, но и со стороны общества. Для более глубокого по

210	Университетская серия

Тема 2. Основные теории, объясняющие происхождение права

нимания сущности и особенности права, его роли в жизни общества необходимо рассмотреть общую характеристику теорий права.

Юридический позитивизм

Как одно из важных течений в правовой науке возник в первой половине ХIХ в. Его прародителем считается английский правовед Джон Остин. В последствии его основные положения были разработаны в трудах К. Бергбома (Германия), Кабанту (Франция), А. Эсмена (Франция) и других исследователей.

Именно Джон Остин дал развернутое обоснование формуле: право — это пове ление суверена. В своих исследованиях он широко использовал эмпирические осо бенности права. Такой подход предполагал изучение основных черт права с исполь зованием чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок права

иего социально политических характеристик.

Взависимости от обстоятельств сувереном может быть не только отдельно взя тое лицо с набором властно государственных полномочий, но и учреждение, которое в силу своего положения действительно, а не формально является сувереном для подвластных ему лиц. Норма права рассматривалась им «правилом, установленным одним разумным существом, для руководства им». Субъектом суверенных властных отношений рассматривался и бог (божеское право). Устанавливаемые санкции од новременно имели юридический и политический характер.

Приказ суверена, снабженный соответствующей санкцией, рассматривался как норма позитивного закона. Джон Остин считал, что источником права является только суверенная власть. Основной гарантией действия права (позитивного зако на) выступает привычка и готовность большинства населения к повиновению. По зитивными законами должны считаться только те, которые предполагают возложе ние обязанностей и наступление юридической ответственности на легальных (за конных) основаниях.

Джон Остин не относил к разряду позитивного закона распоряжения оккупаци онных властей, даже если они и имели наименование закона. К этому же разряду им относились: правила, устанавливаемые негосударственными структурами (общест венным мнением), в том числе и международными организациями; правила моды и этикета; понятия чести. Эти нормы поведения он называл «позитивной моралью». По его мнению, право в широком смысле включало в себя: богооткровенное право, позитивное право и позитивную мораль.

Джон Остин решительно отвергал естественно правовые принципы и обоснова ния о признании прав личности. В целом позитивистское правопонимание негатив но относилось к теоретико правовым конструкциям, допускающим помимо изда ваемого государством массива законодательства и некоего идеального (эталонного) права, с наличием которого государству надо считаться («Лучше капля силы, чем мешок права»). Подобное отношение распространялось и на концепции естествен ных и неотчуждаемых прав личности.

Внаибольшей степени позиция этого ученого на сущность права заключалась

вследующей формуле: «закон есть закон». В ХХ в. теоретические взгляды Джона Остина были широко использованы в практике государственного строительства стран с антидемократическими политическими режимами.

Другой представитель юридического позитивизма, немецкий юрист К. Бер гбом в своей работе «Юриспруденция и философия права» (1892 г.) отмечал, что «Сущность любого права состоит в том, что оно действует. Поэтому прекраснейшее идеальное право не может не оставаться позади самого жалкого позитивного права,

Университетская серия

211

Раздел 7. Формы государства

подобно тому, как любой калека видит, слышит и действует лучше, чем самая пре красная статуя».

Он считал, что наука должна изучать, а не оценивать или требовать. Она долж на иметь дело только с реальными предметами и исследовать их методом опыта. Соответственно и теория права должна заниматься только объективно существую щим правом, основывающимся на правотворческих фактах, т. е. законодательной деятельности государства. Только естественное право обеспечивает «порядок, гар монию и безопасность в государстве, создает прочный правопорядок, стоящий над гражданами, над властью, над государством».

Нельзя решать возникающие в практической деятельности юридически значи мые коллизии исходя из положений естественно правовых доктрин, подразделяю щих право на естественное и положительное. Дуализм в этой ситуации невозмо жен — считал ученый. Единственно реальным является то право, которое выражено в законе.

Аналогичные идеи высказывали и французские юристы позитивисты. Напри мер, французский юрист Кабанту считал, что «частное и публичное право входят в позитивное законодательство и только благодаря этому приобретают качество права». Естественное право (право народов) он называл социальной философией (отражает частные интересы), политической философией (определяет систему пуб личных институтов) и дипломатической философией (устанавливает порядок и ха рактер международных отношений).

Поскольку единственным источником права являются суверенная власть и го сударственная воля — значит, закон должен занимать верховенствующее положе ние. В таком подходе фактически принижается, если не отрицается, роль права (та кую же позицию занимают и представители легизма). Поэтому при вынесении ре шений судьи должны руководствоваться только законом.

Следует отметить, что представители школы юридического позитивизма дове ли до совершенства разработку способов толкования законов и особенно таких ме тодов, как логический, грамматический и систематический.

Несмотря на заметную роль в разработке правопонимания, специалисты скло няются к тому, что юридический позитивизм не смог создать подлинной теории права. Он не смог ответить на вопрос: как обеспечить законность (правомерность) правотворческой деятельности государства; если она является силой, уполномо ченной создавать позитивное право, то какие рычаги воздействия на него должны существовать и иметь реальное право на него воздействовать?

Нормативистская теория (позитивистский нормативизм)

Ее представителем являлся австрийский философ права Г. Кельзен (1881— 1973 гг.), последние годы жизни которого прошли в США. Право в названной тео рии представляет собой иерархическую систему норм в виде «лестницы, где каждая верхняя ступень обслуживает нижнюю, а нижняя вытекает из верхней и ей подчи няется».

Основной целью теории права он считал снабдить юриста, прежде всего судью, законодателя и преподавателя пониманием и описанием позитивного права страны. При этом наука должна описывать свой предмет изучения объективно (как он есть), с целью познания реальности. Другие соображения должны быть предметом политики, имеющей непосредственное отношение к искусству государственного управления.

212	Университетская серия

Тема 2. Основные теории, объясняющие происхождение права

Одной из самых трудных задач общей теории права он считал определение ее реальности и показ различия между реальностью законов и природы. Свою пози цию по отношению к естественно правовым концепциям он определил следующим образом. Школу естественного права следует воспринимать как носительницу док трины, предлагающей вариант решения вечной проблемы справедливости посред ством определения характера взаимоотношений между людьми. Естественные пра ва законами государства нельзя ни установить, ни отменить. Государство может их только защитить или обеспечить.

Независимость права от политики должно выражаться в том, что ученые не должны заранее склоняться в пользу обозначенной не ими ценности.

Ядром нормативистского подхода к пониманию права является мысль, согласно которой законодатель всегда прав, а какие либо «целесообразности» если и допус тимы, то лишь в рамках толкования юридических норм. «Закон суров, но он За кон». Поэтому данный подход называют формально юридическим.

Нормативисты и легисты отождествляют право с законом и трактуют его при нудительный характер как сущность права. Закон ими понимается как одна из форм права, которое представляет собой совокупность законов. При этом право рассматривается лишь как официально властное орудие, как средство для осущест вления социального управления. Наиболее точно такой подход выражен в трактов ке права, сформулированной В. И. Лениным: «Право — это возведенная в закон во ля господствующего класса».

Прагматический позитивизм

Он рассматривается как разновидность современного юридического позитивиз ма в праве (американская и скандинавская школы «реального права»). В отличие от прежней «юриспруденции понятий», получившей такое название за присущий ей формализм и догматизм (Р. Иеринг), современную реальную школу в правоведе нии называют «юриспруденцией выработки и принятия решений». Ее представите ли призывают к радикальному пересмотру сложившихся представлений о праве. Прежде всего это относится к конвенциональным суждениям (юридическим фик циям).

Социологическая теория

Возникла в ХVIII в. в рамках школы «свободного права». Ее сущность заключа ется в том, что нормы права, рассчитанные на свободную конкуренцию в условиях развития капитализма, перестали удовлетворять потребностям общества. По мне нию представителей данной теории, право состоит из отдельных норм, которые ус танавливают непосредственно судьи в процессе разрешения конкретных дел. При этом важная роль отводится их психическим и эмоциональным переживаниям.

В данном случае суды начинают трактовать законы и заниматься правотворче ством. Иными словами, суды и администраторы сами устанавливают право. Суть данного реалистического подхода сводится, к тому, что в определенной степени проявляется недоверие к закону и законности.

Согласно социологическому подходу, закон — собрание во многом «волевых», но далеко не всегда обоснованных и справедливых норм вчерашнего дня. Следова тельно, право надо искать не столько в юридических источниках, сколько в самой жизни, хотя и с учетом действующего законодательства. Главное — не «буква», а «дух» закона. Высшее благо — не формальная законность, а благо и справедли вость. Важно знать не только закон, но и право.

Университетская серия

213

Раздел 7. Формы государства

Данный подход выражает стремление преодолеть, в том числе посредством су дебных прецедентов и суда присяжных формализм и чрезмерную консервативность нормативного подхода.

Психологическая теория

Ее представители (например, Петражицкий) рассматривают право как психоло гическое явление, коренящееся в человеческом сознании. Представители этой тео рии считали, что право представляет собой особого рода сложные эмоционально интеллектуальные психические процессы, совершающиеся в психике индивида.

Сущность права ими определялась через психику человека. Нельзя издавать за коны без учета социальной психологии индивида. Право опосредствует их, живет в них, проявляет через них свою эффективность. В этом случае сложно определить степень правового характера закона, так как его восприятие через психику индиви да носит соответственно индивидуальный и иррациональный характер.

Психологический подход представляет собой попытку государственно правового «оформления» преобладающих суждений, но особенно — чувств и переживаний.

Философская теория

В соответствии с философским подходом к праву считается, что не заведомо несовершенное законодательство, а Право как выражение извечной природной справедливости является первичным, естественным и непреходящим выразителем и защитником справедливости. Основа права — интересы безопасности человека, а конкретно — его права на жизнь, собственность и свободу.

Теория естественного права

Согласно естественно правовому подходу (юснатурализм) право по своей природе, смыслу, сущности и понятию является естественным и принадлежит чело веку от рождения. Представители данной теории (например, Кант, Гегель) утвер ждают, что существуют высшие, не зависимые от государства нормы и принципы, олицетворяющие разум, справедливость, объективный порядок.

Естественное право — это право, переданное человечеству извне и имеющее приоритетное значение по отношению к человеческим установлениям. Оно являет ся первичным по отношению к нормам позитивного права. Представители этого на правления в теории права считают, что в нем наиболее полно нашли воплощение объективные свойства и ценности «настоящего права». Оно наделяется соответст вующей абсолютной ценностью и предназначено выступать в качестве образца

икритерия качества действующего позитивного права.

Всодержательную характеристику естественного права наряду с объективными свойствами права включаются и различные моральные характеристики. В резуль тате такого смешения естественное право представляет собой симбиоз различных социальных норм, образующих ценностно содержательный и нравственно право вой комплекс. Совокупность подобных свойств и содержательных характеристик естественного права в обобщенном виде трактуется как выражение всеобщей и аб солютной справедливости права вообще. Нормы позитивного права и сама практи ческая деятельность государства должны соответствовать основным положениям естественного права.

Всовременных условиях нормы естественного права наиболее полно отражены в нормах международного права. Чем демократичнее и стабильнее общественно по

214	Университетская серия

Тема 2. Основные теории, объясняющие происхождение права

литический строй государства, тем ближе его позитивное право к положениям есте ственного права. Однако равенства между ними никогда не будет.

Идеи и основные положения естественного права в определенной степени отра жены в конституционном и текущем законодательстве большинства современных го сударств. Например, в Конституции России (п. 2 ст. 17) отмечается, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения».

Решая практические задачи в различных сферах общественной жизни, государ ство с учетом многообразных факторов (не всегда положительных) формирует со ответствующий складывающейся обстановке правовой режим. Как правило, его по ложения носят ограничительный характер по отношению к определению линии по ведения субъектов права.

Интегративная теория

Ее представители рассматривают право как совокупность признаваемых в дан ном обществе правил, направленных на обеспечение социальной справедливости. Защита нормативами равенства, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношениях друг к другу.

Классовая (марксистская) теория

Марксистская теория основывается на историко материалистическом учении об общественном развитии, а также на классовую трактовку государства и права. Основные положения этой концепции изложены в произведениях Ф. Энгельса, К. Маркса, В. И. Ленина и (в меньшей степени) Г. В. Плеханова.

Право и возникающие на его основе правовые отношения отражают характер экономических связей между людьми. Марксистская концепция права выделяет его классово — волевой характер. В обобщенном виде право они определяли как возве денную в закон волю господствующего класса, содержание которой определяется ма териальными условиями жизни вашего (господствующего) класса. Такая трактов ка, впервые высказанная по отношению к буржуазному праву в «Манифесте Ком мунистической партии» в последующем была распространена на понимание сущности всего права.

Подобная трактовка сущности права в той или иной степени наиболее ярко про явилась в период существования СССР на всех этапах социалистического строи тельства следующим образом:

лишение на конституционном уровне части населения избирательного права;

деление населения на классы;

отказ от института частной собственности;

плановый характер экономики страны;

однопартийная политическая система общества;

формальный характер участия населения в вопросах управления делами го сударства через избирательную систему;

возможность карьерного роста только через членство в рядах коммунисти ческой партии Советского Союза (КПСС) и др.

Либертарно-юридическая теория

При либертарно юридическом подходе выделяют следующие основные харак теристики (принципы), которые воспринимаются и марксистской теорией: фор мальное равенство; всеобщность; свобода; справедливость; общеобязательность.

Университетская серия

215

Раздел 7. Формы государства

Каждый из перечисленных принципов, наряду с самостоятельным и обособлен ным значением, предназначен дополнять и придавать новые оттенки другим. Взя тые в единстве, они позволяют в более полной степени отразить сущность права

вцелом. Далее рассмотрим ряд из перечисленных характеристик, присущих праву,

вболее развернутом виде.

Формальное равенство. Выражение «равенство» предполагает абстрагирова ние от различий, которыми обладают рассматриваемые объекты. При выборе кри териев уравнивания придерживаются метода игнорирования несущественных раз личий между ними. Такой же подход используется и при определении сущности формального правового равенства как одного из основополагающих качеств права.

Спецификой правового равенства (и в целом права) является то, что основани ем соблюдения равенства между субъектами является признание условия свободы индивида в общественных отношениях через такие понятия, как правоспособность, дееспособность и правосубъектность. В то же время правовое равенство предпола гает соблюдение условий соразмерности и эквивалентности между сторонами.

Формальная определенность является одним из признаков права. Принцип формального правового равенства предусматривает гарантируемое государством формализованное и упорядоченное право индивидам на единых и общих для всех основаниях иметь реальную возможность пользоваться «услугами права». Его сущ ностная характеристика в различных исторических эпохах наполнялась новым со держанием. Например, в эпоху рабовладения в Древнем Риме принцип формально го правового равенства не распространялся на рабов (они приравнивались не к субъектам права, а к его объектам). По Конституции РСФСР (1918 г.) избира тельного права были лишены определенные категории граждан по факту их соци альной принадлежности.

Внастоящее время он закреплен в основополагающих международно правовых документах и находит свое отражение в конституциях подавляющего большинства государств. Это выражается в предоставлении возможности одинакового права для всех на жизнь; возможность трудиться; свободу вероисповедания; идеологическое многообразие; безопасные условия жизни; достойные условия жизни; возможность получения квалифицированной юридической помощи и др. Таким образом, об оди наковом равенстве всех субъектов права можно говорить только в общем виде.

Вконкретно индивидуальных ситуациях дело обстоит несколько иначе. Каж дое государство в отношении различных категорий граждан (титульных и ино странных) на законодательном уровне предусматривает определенные иммунитеты (депутатская неприкосновенность) и привилегии (всевозможные льготы ветеранам войны и труда, орденоносцам, детям сиротам и т. д.). Подобная практика преду сматривается и нормами международного права, в том числе и признанием инсти тута дипломатической неприкосновенности.

Свобода. Личная свобода и свобода воли индивида в праве рассматриваются как тождественные понятия. В той или иной интерпретации в праве всегда содер жится волевой момент. Он может быть выражен в свободном волеизъявлении ин дивида посредством вступления в правоотношение определенного вида. Перечень определенных прав и свобод содержится в текстах конституций государств. На при мерах признаваемых государствами за индивидами перечней прав и свобод можно судить о прогрессе мировой цивилизации в целом.

В Российской Федерации государство на законодательной основе под контро лем органов прокуратуры и судебной власти оставляет за собой право ограничивать конституционные права и свободы граждан и организаций в следующих случаях:

216	Университетская серия

Тема 2. Основные теории, объясняющие происхождение права

в условиях чрезвычайных ситуаций мирного времени (природные катаклиз мы, техногенные аварии, социальные конфликты);

в условиях действия особых правовых режимов чрезвычайного положения

ивоенного положения;

в период нахождения государства в состоянии войны1, т. е. в военное время;

в процессе борьбы с противоправными или преступными деяниями. Определенному законом кругу правоохранительных органов разрешается осу

ществлять оперативно розыскную деятельность негласными способами2. К таким методам относятся3:

осмотр и выемка почтово телеграфной корреспонденции, других почтовых отправлений и сообщений, передаваемых по техническим каналам связи;

прослушивание телефонных и иных переговоров с использованием совре менной техники;

вхождение в жилище вопреки воле проживающих в нем лиц и осмотр, обсле дование жилища (обыск), а в оперативно розыскной деятельности — возможность установки подслушивающих, иных устройств и электронное (лазерное) наблюде ние за жилищем без вхождения в него.

Юрисдикция Совета Европы оставляет за государствами некоторую свободу усмотрения в определении пределов изъятия прав. Эта позиция нашла отражение, например, в процессах по обвинению греческой военной хунты (1969 г.), а также в деле «Ирландия против Соединенного Королевства (1978 г.)», в котором затраги вались условия содержания заключенных в тюремных лагерях Северной Ирлан дии.

В ст. 17 Европейской конвенции о защите прав и свобод записано, что нельзя ссылаться на права, содержащиеся в Конвенции, для того, чтобы ограничивать дру гие права, принадлежащие кому либо. Имеется множество прецедентов, которые достаточно ясно иллюстрируют признание законности ограничения прав тех, кто пытается добиться ограничения прав других.

Например, в Англии4 считается, что на права и свободы, признаваемые в стране, в принципе могут распространяться только строго определенные ограничения. Од нако здесь отсутствует официально утвержденный государством перечень прав и свобод, предоставленных на его территории. Это означает, что субъект имеет пра во на что угодно, если только это не противоречит существующему праву. Диапазон мер, применяемых государством по ограничению прав и свобод граждан, зависит от вида и реальности угроз.

Международным правом и национальным законодательством большинства стран запрещается применение мер, направленных на жестокое или унижающее че

1 В соответствии со ст. 18 Федерального Закона от 31 мая 1996 г. «Об обороне» состояние вой ны объявляется федеральным законом в случае вооруженного нападения другого государства или группы государств, а также в случае необходимости выполнения международных договоров Рос сийской Федерации. Военное время наступает с момента объявления состояния войны или факти ческого начала военных действий и истекает — с момента объявления о их прекращении, но не ранее их фактического прекращения.

2 См.: Федеральный закон от 5 июля 1995 г. «Об оперативно розыскной деятельности» // СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349.

3См.: Петрухин И. Л. Частная жизнь (правовые аспекты) // Государство и право. 1999. № 1.

С.64—73.

4 Романов А. К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 57.

Университетская серия

217