Раздел 9. ОСНОВНЫЕ ПРАВОВЫЕ СЕМЬИ МИРА

Словами диспуты ведутся, из слов сис темы создаются.

Гете

Основные черты правовых семей

Романо-германская (континентальная) правовая семья

Англосаксонская правовая семья (общего права)

Религиозно-традиционные семьи

Социалистическая (Российская) правовая семья

Тема 1. ОСНОВНЫЕ ЧЕРТЫ ПРАВОВЫХ СЕМЕЙ

На процесс формирования системы права значительное влияние оказывает принадлежность государства к определенному виду правовой семьи.

Под правовой семьей понимается совокупность национальных правовых сис тем, обладающих определенной общностью характерных признаков и отличитель ных особенностей, проявляющихся как в порядке их формирования, так и в процессе регулирующего воздействия на общественные отношения.

Следует сделать оговорку о том, что среди современных компаративистов отсутст вует единство мнений на подходы к классификации правовых систем1. Предлагаемые подходы к их классификации в значительной степени носят относительно условный характер. Это объясняется тем, что в силу динамизма развития общественных отноше ний «не может быть законченной правовой или любой иной классификации»2.

В мировой литературе выделяются четыре родовых теории: французская3; гер манская4; американская5; современная российская теория6. Несмотря на условность критериев при подходе к их объединению в правовые семьи это позволяет исследо вать процесс проявления определенных признаков и тенденций, выявить законо мерности развития и связей.

Тема 2. РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ (КОНТИНЕНТАЛЬНАЯ) ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ

Одной из основных правовых систем современности считается романо герман ская правовая семья. Система отличается нормативной упорядоченностью и струк

1	Осакве Кр. Типология современного российского права на фоне правовой карты мира // Го
сударство и право. 2001. № 4. С.12—22.
2	Марченко М. Н. Сравнительное правоведение. М., 2001. С. 239.
3	Рене Д. Основные правовые системы современности. М., 1988.
4	Цвайгерт К., Котц Г. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т.1.
М., 1995.
5	См.: Glеndon М., Gordon М. and Osakwe C. Comparative Leqal Tradjtjons, 1985.
6	Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.
Университетская серия		229

Раздел 9. Основные правовые семьи мира

турированностью источников, устойчивыми демократическими правовыми прин ципами, обеспечением строгой юридической техники. «Носителями» и двигателя ми данной системы были наиболее мощные государства: сначала Римская империя, а затем государства Европы (Франция, Германия и др.).

Исторические корни начала формирования континентальной правовой систе мы проистекают из правовых воззрений и права Древнего Рима. Римское право —

«совершеннейшая, какую мы только знаем, форма права, имеющая своей основой ча стную собственность» (Ф. Энгельс). «По существу, римляне впервые разработали право частной собственности, абстрактное право, частное право, право абстракт ной личности» (К. Маркс). Трудно добавить что либо к сказанному более ста лет назад основоположниками марксизма ленинизма.

Романо германская правовая семья, являясь самой древней западной правовой системой, имеет ряд отличительных родовых особенностей:

содержит многие атрибуты римского частного права (институты, концеп ции, приемы, лексика, структура материального права…);

доктринальный характер и логичность;

кодифицированность основных отраслей материального и процессуального

права;

разделяет материальное право на частное и публичное, признавая принцип дуализма частного права;

соблюдается принцип первичности частного права по отношению к публич ному, а также материального права по отношению к процессуальному;

основным источником права признается нормотворчество государства, а су дебный прецедент рассматривается лишь как вспомогательный источник;

наряду с соблюдением принципа верховенства закона действует и принцип этатизма — признание и усиление ведущей роли государства в обществе;

в государствах, относящихся к этой правовой системе, имеется несколько видов судов высшего звена (во Франции три — Верховный суд общей юрисдикции, Верховный административный суд, Верховный конституционный суд; в Германии шесть…);

действует система административного контроля министерства юстиции над судами (аттестация судей, контроль за кадровой политикой судов, осуществление программ по повышению квалификации судей…);

структура юридической профессии предполагает деление на восемь гори зонтальных ветвей: судья, адвокат, юрисконсульт, частнопрактикующий юридиче ский советник, прокурор и подчиненные ему следователи, ученые и преподаватели.

Начало романо германской правовой семьи юристы исследователи и историки ведут с XIII в. До этого времени право в Европе представляло собой сумму норм обычного права. Большая заслуга в рецепции римского права принадлежит ученым эпохи Возрождения. Научные идеи глоссаторов (IX в., Болонский университет) распространились по всей Европе. Считается, что именно они на основе римского права создали европейскую правовую науку, сделали римскую правовую термино логию общей для юристов всех стран. Понятие собственности, деление права на ча стное и публичное, вещных и личных прав, договоров были восприняты, поддержа ны и усовершенствованы применительно к достигнутому уровню общественных от ношений.

Постепенно сформировавшаяся система романо германского права (Италия, Франция, Испания, Португалия, Германия, Австрия, Швейцария, сюда можно от

230	Университетская серия

Тема 2. Романо-германская (континентальная) правовая семья

нести и нашу страну и др.) при всех исторических, национальных и религиозных особенностях обладает целым рядом общих черт, признаков.

Во первых, деление права на частное и публичное — «опорная ось» всей право вой системы. Публичное право регулирует отношения субординационные, бази рующиеся на власти и подчинении, на механизме принуждения обязанных лиц. В нем доминируют императивные нормы, которые не могут быть изменены, допол нены участниками правоотношений. Частное право опосредствует отношения меж ду равноправными, независимыми субъектами. Здесь преобладают диспозицион ные нормы, действующие лишь в той части, в которой они не изменены, не отмене ны их участниками. К сфере публичного права относятся конституционное, административное, уголовное, финансовое, международное право, процессуальные отрасли и т. д. В сферу частного права входят: гражданское, семейное, торговое, ме ждународное частное право, институты трудового права и некоторые другие.

Выдвижение на передний план прав и свобод человека, свойственное этой пра вовой системе, не означает противопоставления прав и интересов человека и граж данина интересам общества и государства. Устойчивость общества, его жизнедея тельность, функционирование институтов политической, экономической, социаль ной сфер служат условием и гарантией реализации частного права. Следовательно, публичное и частное право органически связаны и взаимодействуют между собой. Публичное право находит свое выражение в построении правовых систем, отраслей законодательства, в законах и других источниках права, в методах правового регу лирования. Частное право регулирует преимущественно отношения, связанные с правами и свободами человека и гражданина. Для частного права характерно ус тановление четкого статуса физических и юридических лиц, обеспечение их равен ства в отношениях между собой, договорное регулирование, свобода экономиче ской и другой деятельности, творчества.

Во вторых, для континентальной правовой системы характерно деление на от расли: конституционное, гражданское, административное, уголовное, граждан ско процессуальное, уголовно процессуальное. В рамках отраслей существуют подотрасли и институты. Так, конституционное право РФ включает в себя подот расли: избирательное право, федеральное право, институт прямой демократии и др. Отрасли законодательства поименованы в современных конституциях. Это чаще всего свойственно федеральным государствам, чтобы разграничить законода тельную компетенцию федерации и ее субъектов.

В третьих, для системы континентального права характерна единая иерархия источников писанного права. Верховенствующее положение занимает конститу ция, за нормами которой признается высшая юридическая сила. Она закрепляет ос новы статуса личности, политического, экономического и социального строя, атри буты государства.

В системе источников права, урегулированной конституцией, выделяются пре жде всего законы. Законы принимаются парламентами стран системы, обладают высшей юридической силой и распространяются на всю территорию государства, всех его граждан. Отметим их приоритет по отношению ко всем остальным источ никам права. Они могут запрещать или легализировать обычаи, отдельные положе ния судебной практики, внутригосударственные договоры.

Согласно романо германской доктрине, обычные законы подразделяются на ко дексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм. Во всех странах системы закреплены принципы приоритета конституционных законов над обычными.

Университетская серия

231

Раздел 9. Основные правовые семьи мира

Кроме законов в странах романо германской системы принимается множество подзаконных актов: декреты, регламенты, инструкции, циркуляры, другие докумен ты, издаваемые исполнительной властью.

В четвертых, главная роль в формировании права отводится законодателю (ор ган государственной власти), который создает общие юридические правила пове дения. В связи с этим он должен осмыслить общественные отношения, обобщить социальную практику, проанализировать повторяющиеся ситуации и сформули ровать в нормативных актах общие модели прав и обязанностей для граждан и орга низаций. Правоприменитель (судья, административные органы и должностные ли ца) призван лишь точно реализовать эти общие нормы в конкретных правоприме нительных актах.

Своеобразно положение обычая в системе источников романо германского пра ва, который выступает в качестве дополнения к закону. Кроме того, обычай выпол няет функцию сглаживания противоречий, несправедливости законодательных ре шений. Сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельно го источника права.

По вопросу о судебной практике как источника романо германского права по зиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источни ков. В первую очередь это касается «кассационного прецедента». Кассационный суд — это высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и «простое» судебное реше ние, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя «кассационный этап», может восприниматься другими судами при реше нии подобных дел как фактический прецедент. Здесь можно говорить о судебном прецеденте как о некотором исключении, не затрагивающем исходные принципы господства закона. Является принципиально важным, что суды не превращаются в законодателя.

Для континентальной правовой системы характерны следующие основные тео ретические концепции государственной власти и демократических институтов, по лучившие широкое распространение в мире:

знание доктрины и принципов мирового государства;

закрепление принципов разделения властей;

обеспечение системы конституционного контроля (конституционное право

судие);

регулирование административной юстиции;

гарантии развития многопартийной системы;

обеспечение местного самоуправления.

Страны, относящиеся к романо германской правовой семье, объединены еди ной концепцией, согласно которой первостепенная роль принадлежит закону. Тем не менее, между правовыми системами этих стран наблюдаются и существенные различия, которые касаются таких аспектов, как конституционный контроль, коди фикация, различная роль регламента и толкования закона.

Тема 3. АНГЛОСАКСОНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ (ОБЩЕГО ПРАВА)

Зародившаяся много веков назад в Англии, эта система получила широкое рас пространение в мире. Колонизаторская деятельность Британской империи, а впо следствии мягкий, но устойчивый режим Британского Содружества Наций способ

232	Университетская серия

Тема 3. Англосаксонская правовая семья (общего права)

ствовали тому, что не менее трети человечества живет под влиянием принципов, норм и методов общего права. Крупные компаративисты, исследуя семью общего права, первостепенное внимание уделяют английскому праву как «идеологической и источниковедческой базе» всей правовой семьи.

Возникновение общего права в Англии связано с периодом англо саксонского права как права местного, локального, действовавшего на ограниченных территори ях и очень скупо, сжато регулировавшего отдельные стороны жизни. После нор мандского завоевания (1066 г.) начинается период развития общего права. Оно соз давалось королевскими судами, которые обращали главное внимание на вопросы, требующие решения, процедуру и доказательства. Частные лица, как правило, не могли обращаться непосредственно в королевский суд. Они должны были просить у короля выдачи приказа, позволяющего перенести рассмотрение спора в королев ский суд. Первоначально даже приказы издавались в исключительных случаях.

Постепенно список тяжб, по которым они издавались, расширялся. В ходе дея тельности королевских судов сложилась сумма решений, которыми и руководство вались в последующем эти суды. Сложилось правило прецедента. Однажды сфор мулированное судебное решение в последующем становилось обязательным и для всех других судей. «Английское общее право образует классическую систему пре цедентного права или права, создаваемого судьями» Отсюда некоторая стихий ность и необозримость правового массива, отсутствие логики в его построении.

Развитие товарно денежных отношений, рост городов, упадок натурального хо зяйства привели к необходимости выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решая в по рядке определений процедуры споры, в связи с которыми их участники обращались к королю. Так рядом с «общим правом» сложилось «право справедливости».

На этой почве возник дуализм судопроизводства: помимо судов, принимающих нормы «общего права,» существовал суд Лорда канцлера. «Право справедливости», как и «общее право», является составной частью прецедентного права, но прецеден ты здесь созданы иным путем и охватывают иные отношения, чем «общее право». Несмотря на сходные черты «общего права» и «права справедливости», прецеденты их судов фиксировались раздельно. Это привело к дуализму английской правовой системы, который продолжался более двух веков вплоть до судебной реформы 1873—1875 гг. Она объединила «общее право» и «право справедливости» в единую систему прецедентного права.

Судебный прецедент — судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение.

Вистории «общего права» выделяются три этапа: формирование «общего пра ва», дополнение его «правом справедливости» и толкование статусов. Общее право, как и римское право, развивалось, руководствуясь принципом: «право там, где есть

изащита».

Ванглосаксонской правовой семье различают группу английского и американ ского права. В группу английского права входят Англия, Северная Ирландия, Кана да, Австралия, Новая Зеландия и др.

Английское право, в отличие от континентального, развивалось не в универси тетах, не учеными юристами, а юристами практиками.

Это «право судебной практики», когда в решениях судов не только применяют ся, но и создаются нормы права. Последовательность их применения способствует устойчивости правовой системы и судебной практики. Правила прецедента означа

Университетская серия

233

Раздел 9. Основные правовые семьи мира

ют обязанность судов придерживаться ранее принятых судебных решений. Но не все суды обладают таким правом.

Структура права в англосаксонской правовой семье (деление на отрасли и ин ституты права), сама концепция права, система источников права, юридический язык совершенно иные, чем в романо германской правовой семье. В английском праве отсутствует деление на публичное и частное, безусловный приоритет отво дится процедурному праву, а не материальному. Формы исков, доказательства, про цедурные правила, преимущественно устное и непрерывное судопроизводство, кратность мотивации, строгий ритуал вынесения решений — такова специфика анг лийского права.

Отрасли английского права выражены не столь четко, как в континентальных правовых системах. Отсутствие резко выраженного деления права на отрасли обу словлено преимущественно двумя факторами. Во первых, все суды имеют общую юрисдикцию, т. е. могут разбирать разные категории дел: публичные и частнопра вовые, гражданские, торговые, уголовные и т. д. Во вторых, английское право раз вивалось постепенно путем судебной практики и законодательных реформ по от дельным вопросам. В Англии нет кодексов европейского типа, поэтому право пред ставляется однородным. Английская доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она вообще предпочитает результат теоретическому обоснованию.

Основной принцип, соблюдающийся при отправлении правосудия, состоит в том, что сходные дела решаются сходным образом. Доктрина прецедента отлича ется сугубо принудительным характером. Нередко английские суды обязаны следо вать более раннему решению. Прецедентное право состоит из норм и принципов, применяемых судьями в процессе вынесения ими решений. Но это не значит, что правило прецедента полностью сковывает судью. Поскольку полное совпадение об стоятельств разных дел бывает не так уж часто, то усмотрением судьи решается, признать обстоятельства сходными или нет, от чего зависит применение той или иной прецедентной нормы. Судья может найти аналогию обстоятельств и тогда, ко гда на первый взгляд они не совпадают. Наконец, он вообще может не найти ника кого сходства обстоятельств и тогда, если вопрос не регламентирован нормами ста тутного права, судья сам создает правовую норму, становится как бы законодате лем. Судебные решения имеют традиционную структуру, которая включает: анализ доказательств, мнение судьи по поводу спорных фактов; мотивы, которыми руково дствовался суд при вынесении решения; правовые выводы. Но прецедентом здесь является только правоположение, на котором основано решение. Лишь оно носит обязательный характер.

Англия не имеет писаной конституции, ее заменяют акты парламента. Таковых ежегодно принимается около 80. Парламент делегирует исполнительному органу власти подзаконное нормотворчество.

Законодательство как источник права находится в менее выгодном положении, так как акт парламента требует судебных толкований, которые сами становятся су дебными прецедентами. Что касается делегированного законодательства, то суд официально имеет право его отмены.

Несмотря на это, в последнее время английское законодательство приобретает все более систематизированный характер. В результате осуществления ряда после довательных реформ крупными консолидированными актами ныне регулируется подавляющее большинство правовых институтов, хотя до сих пор ни одна отрасль английского права не кодифицирована полностью. Классификация ее составных частей такова: уголовное и гражданское право; публичное и частное право; мате

234	Университетская серия

Тема 3. Англосаксонская правовая семья (общего права)

риальное и процессуальное право; муниципальное и публичное международное право. И все же, в отличие от отраслевого построения, характерного для конти нентального права, английское право рассматривается как право институтов — право лиц (национальность, место жительства, брак и т. д.), право контрактов (до говоров), право причинения вреда (ущерб), отношения траста, право собственно сти, право приобретения, уголовное право, процедуры (гражданское, уголовное,

вмагистратских судах и др.).

Ванглийском праве много своеобразия, повлиявшего на структуру общего пра ва. Сталкиваясь с чем то незаконным, «англичане прежде всего инстинктивно огля дываются на прецедент». Если новое приводит их в смятение, то «пример прошлого дает им чувство опоры».

Другим источником англосаксонского права является закон (статут). Он поя вился позднее прецедента, но постепенно приобрел одно из ведущих положений в процессе правового регулирования общественных отношений. Классификация английских законодательных актов осуществляется по различным основаниям: по сфере действия — публичные (распространяются на неопределенный круг субъек тов и действуют на всей территории государства) и частные (распространяют свое действие на отдельный круг лиц и отдельные территории).

Иногда парламент страны делегирует свои полномочия по принятию норматив ных актов другим субъектам — королеве, правительству, министерствам. Прини маемые ими нормативные акты получили название «делегированное законодатель ство», юридическая сила которых определяется характером передаваемых полно мочий. Они считаются частью закона и обязательны для исполнения. Высшей формой делегированного правотворчества считается «приказ в Совете» — это фак тически нормативный акт правительства страны, а формально приказ Тайного со вета (монарха и тайных советников).

В системе английского права выделяется автономное законодательство, пред ставляющее собой совокупность нормативных актов местных органов власти, а так же некоторых учреждений и организаций (профсоюзы, коммерческие компании, церковь).

Американское право, развиваясь в рамках общего права, имеет и свои особен ности. Первые английские колонии на территории Америки в начале XVII в. при несли с собой и принципы общего права, но они плохо приживались на новой исто рической родине. Поселенцы жили под влиянием идеи свободы личности, которой не находили в общем праве. Поэтому действовали акты местных властей, религиоз ные нормы, примитивные кодексы.

Американская революция выдвинула на первый план идею самостоятельного национального американского права, порывающего со своим «английским про шлым». Принятие писаной федеральной конституции в 1787г. и конституций шта тов, вошедших в состав США, — было первым и важным шагом на этом пути. Пред полагался полный отказ от английского права, а вместе с ним от правила прецедента и других характерных черт «общего права». В ряде штатов были приняты уголов ные, уголовно процессуальные и гражданско процессуальные кодексы, были запре щены ссылки на английские судебные решения, вынесенные до провозглашения независимости. Однако перехода американской правовой системы в романо гер манскую правовую семью не произошло. Лишь некоторые штаты, бывшие ранее французскими или испанскими колониями (Луизиана, Калифорния), приняли ко дексы романского типа, которые, однако, в дальнейшем постепенно оказались как

Университетская серия

235

Раздел 9. Основные правовые семьи мира

бы поглощены «общим правом». В целом же в США сложилась система, сходная с английской — прецедентное право во взаимодействии с законодательством.

Появление оригинальных школ права сопровождается развитием новых право вых идей и понятий, сначала обеспечения свободы личности и предпринимательст ва, позднее усиления регулирующей роли государства. Социологические и иные школы права раскрыли спектр его социальных связей. Оно прошло свой путь раз вития за два столетия.

Некоторые исследователи выделяют четыре типа американского права — фор мальное и публичное (акты Конгресса и т. п.); публичное, но не формальное (огра ничение скорости движения по дорогам и т. п.); формальное и частное (процедура рассмотрения исков, жалоб и т. п.); частное и неформальное (правила жизни в се мье).

Но в то же время американское право отличается от английского большей сте пенью структурированности, систематизации, громадной ролью Конституции, двухуровневой государственной и правовой системой, многообразной правовой культурой, свойственной федеративному государству.

Штаты, входящие в состав США, наделены весьма широкой компетенцией, в пределах которой они создают свое законодательство и свою систему прецедент ного права. Суды штатов осуществляют свою юрисдикцию независимо один от дру гого. Нередки случаи, когда они принимают по аналогичным делам противополож ные решения. Это создает коллизии, усугубляющиеся расхождением в решениях судов штатов с решениями федеральных судов, которым подведомственны опреде ленные категории дел.

Еще больше, чем суды, различий и расхождений в право страны вносит законо дательство штатов. Им представлена достаточно широкая законодательная компе тенция и они активно пользуются ею. Отсюда значительный по масштабам массив законодательства — статутного права на штатном уровне.

Американское право отличается от английского более свободным действием правила прецедента.

Высшие судебные инстанции штатов и Верховный Суд США никогда не были связаны своими собственными прецедентами. Отсюда их большая свобода и манев ренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям обществен ной жизни. Особое значение среди правомочий американских судов (неизвестных английским судам) имеет контроль за конституционностью законов. Верховный Суд штата и Верховный Суд США могут отказаться от прецедента конституцион ного толкования. Право конституционного контроля, особенно активно используе мое Верховным Судом, подчеркивает роль судебной власти в американской систе ме правления.

Централизация, которой характеризуется развитие американской федерации, усиление государственного вмешательства привели к значительному увеличению объема федерального законодательства, а также к росту нормотворчества высших звеньев исполнительной власти: президента, федеральных служб и т. д. В статутном праве США имеются кодексы, которые, как было сказано выше, не знает англий ское право.

Как и в Англии, значение обычного права в США велико в области функциони рования государственной власти. Конституция США не всегда охватывает многие существенные стороны государственной жизни. Этот пробел восполняется не толь ко с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихся обычаев, устоявшихся традиций.

236	Университетская серия