§ 2. Международно-правовой обычай и международный договор

Договор и правовой обычай, как говорилось выше, являются ос­новными и традиционными источниками международного права, создаваемыми государствами. Правовой обычай предшествовал между­народному договору, особенно это было свойственно классическому международному праву. В настоящее время в количественном отно­шении международные договоры занимают ведущее место. Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г. подчеркивает «всевозрастающее значение международных договоров как источни­ков международного права». Государства своим отношениям придают договорную форму. Тем не менее и правовой обычай, и договор — ос­новные (главные) источники, и тот и другой устанавливают, изменяют или прекращают права и обязанности.

В свое время шла дискуссия о роли правового обычая, в частности есть ли смысл считать его источником международного права, поскольку это неписаное правило. Значение правовому обычаю придал Устав ООН, в преамбуле которого говорится об уважении к обязательствам, «выте­кающим из договоров и других источников международного права».

Как правило, при характеристике источников международного права отсылают к ст. 38 Статута Международного суда ООН (Международ­ный суд учрежден Уставом ООН в качестве главного судебного органа Организации Объединенных Наций). В ст. 38 Статута Международного суда ООН закреплены следующие положения:

«1. Суд, который обязан решать переданные ему споры на основа­нии международного права, применяет:

• международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими го­сударствами;

• международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;

• общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;

• с оговоркой, указанной в ст. 59', судебные решения и доктрины

наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для опреде­ления правовых норм.

Статья 59:« Решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу.

2. Это постановление не ограничивает право Суда разрешать дело ех aequo et bono, если стороны с этим согласны».

Р'ечь идет о правоприменительной деятельности, о процессе, итогом которого является вынесение решения на основе указанных положений. По ходу изложения материала будет дан комментарий ст. 38 Статута Международного суда ООН. Вместе с тем с учетом практики и кодификации Суд выносит решения не только на ее основе.

Международно-правовой обычай. Поскольку международно-правовой обычай понимается как молчаливое или подразумеваемое соглашение (taciturn pactum), то процесс его образования имеет сложный характер. Исторически обычная норма выводилась из поведения государств.

Признаки (реквизиты) международно-правового обычая:

• норма обычного права не сформулирована в письменном виде;

• продолжительность существования практики, она выводится из поведения государств и исторических прецедентов;

• единообразие, постоянство практики;

• всеобщий характер практики, которая формируется в процессе повторяющихся и согласованных действий государств;

• продолжительность во времени;

• убежденность в правомерности и необходимости правового обычая и его признание государствами.

Самое главное для понимания процесса формирования международно-правового обычая: практика государств и признание ими юриди­ческой силы обычая, или, иначе, должна быть юридическая убежден­ность (opinio iuris), понимание того, что возникшее правило является нормой международного права⁷⁴. Не случайно в п. «в» ст. 38 Статута Международного суда ООН закреплено, что Суд применяет «между-народный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Практика должна быть определенной, единообразной, чтобы из нее можно было вынести общее правило. И

если другие государства молчат, не протестуют, не возражают, то это означает, что сформировалась норма, признанная государствами как источник международного права. И. И. Лукашук пишет о концепциях opinio iuris. По его мнению, «представляется правильным определить opinio iuris как признание субъектами международного права характе­ра юридической нормы за правилом, сложившимся в практике или сформулированным иным образом. Такое признание может быть дано в ясно выраженной форме заявления или другого официального акта, однако более распространенной является форма молчаливого или подразумеваемого признания. При формировании норм общего ме­ждународного права основную роль играет отсутствие протеста»'.

В системе современного международного права обычаи подтвер­ждены в дипломатическом, морском праве и в других отраслях.

Можно привести пример того, как возникло космическое право первоначально из правового обычая. До запуска первого и последую­щих космических аппаратов не было ни одного договора по космосу, ни одной нормы обычного права. Были лишь резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, призывающие государства использовать космическое пространство в мирных целях. Вместе с тем запуск и спуск космического аппарата сопровождались как бы нарушением воздушного простран­ства сопредельных государств. В международном воздушном праве давно закреплен принцип полного и исключительного суверенитета государства на его воздушное пространство. Кроме того, в воздушном праве появилась норма обычного права о верхнем пределе воздушного пространства («воздушный столб») высотой 100—110 км.

Ни одно государство не выразило протеста, возражения против запуска и спуска космических аппаратов. Тем самым государства мол­чаливо признали, что возникла новая международная деятельность в связи с освоением космического пространства и, следовательно, новые международные отношения, требующие правового регулиро­вания, вначале в форме правового обычая, а затем — международного договора. В 1967 г. был заключен Договор о принципах деятельности государств по исследованию и использованию космического простран­ства, включая Луну и другие небесные тела.

Формирование обычной нормы в международном праве схоже с конклюдентными действиями в гражданском праве. В данном случае молчание лишь порождает юридические последствия, и оно (мол­чание) рассматривается как способ выражения воли лица, направ­ленной на возникновение прав или принятие на себя обязанностей⁷⁵. Но в гражданском праве молчание предусмотрено законом (например, договор хранения имущества), а в международном праве молчание появляется благодаря практике и признанию этого правила в качестве обязательной нормы.

Международный правовой обычай отличается от обычая и обыкновения (англ. usage). Обыкновение — тоже правило поведения в практике государств, но за ним не признается юридически обязательный характер. К обыкновению относятся нормы международной вежливости (посольский, морской церемониал). Иногда обычай и обыкновение могут перерасти в правовой обычай.

О соотношении международного договора и правового обычая⁷⁶. Оба источника являются соглашением и двумя равными источниками. В правовом обычае, как правило, содержится одна норма, а в меж­дународном договоре — несколько. Чаще всего обычай перерастает и договор, что видно на примере таких отраслей, как дипломатическое, морское право, право вооруженных конфликтов.

С другой стороны, международный договор может быть правовым обычаем; это бывает тогда, когда государства не дали согласия ни юридическую обязательность договора, конвенции, но молчаливо соблюдают нормы, закрепленные в этих источниках. Например, СССР ратифицировал Венскую конвенцию о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. только в 1986 г., однако он все время со­блюдал положения Конвенции. Закон СССР «О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров СССР» 1978 г. Пыл принят в соответствии с положениями Венской конвенции.

Общие принципы права. О них говорится в п. «с» ст. 38 Статута Международного суда ООН. Международный суд применяет «общие принципы прав, признанные цивилизованными нациями»⁷⁷. В науке международного права до сих пор идет дискуссия, что относится к об­щим принципам права; это:

1. принципы естественного права и справедливости, и они представляют особый источник права;

2. основные принципы международного права

Более правильная точка зрения, что общие принципы права — это принципы, присущие всем правовым системам мира («правовым семьям»); они как бы отражают совпадающее правосознание народов (наций) и могут применяться в процессе реализации норм междуна­родного права⁷⁸. Например, к этим принципам относятся законность, равенство, справедливость, добросовестность. К таким общим прин­ципам относятся и юридические постулаты, или максимы, правила юридической логики и юридической техники, в том числе пришедшие к нам из римского классического права (как правило, они пишутся на латинском языке). Можно назвать некоторые из них: «специальный закон отменяет общий»; «последующий закон отменяет предыдущий»; «никто не может передать другому больше прав, чем он сам имеет»; «никто не может быть судьей в собственном деле»; «бремя доказа­тельств возлагается на другую сторону, предъявившую иск» и др.⁷⁹ '

Судебные решения и доктрины. Это вспомогательные средства, один из путей для принятия решения судом.

Судебные решения, прежде всего акты международных судов, при­ближаются к прецедентному праву. Что касается доктрины, то еще в прошлом международное право называли доктринальным правом, или правом ученых (например, это труды Г. Гроция).

Как правило, Международный суд ООН в своих решениях не ссы­лается на доктрину⁸⁰. Она используется в мнениях судей и выступлениях представителей сторон. Таким образом, по ст. 38 Статута Международ­ного суда ООН судебные решения и доктрина не являются источни­ками права, они могут быть основой для создания впоследствии норм обычного права и международного договора, если к такому соглашению придут государства.

Следует сказать несколько слов о ч. 2 ст. 38 Статута Международ­ного суда ООН⁸¹. Суд может решать дело на основе равенства и справедливости (ex aequo et bono). Речь идет о возникших фактах, отноше­ния в связи с которыми не урегулированы нормами международного права или являются спорными. С согласия государств дело может быть передано на рассмотрение Международного суда ООН. Это особые сл уча и. Я. Броунли пишет: «Это право разрешать дело ex aequo et bono подразумевает достижение компромисса, примирения в порядке дру­жественного урегулирования»⁸².

Приводится такой пример применения принципа справедливости. В 1969 г. Международный суд ООН вынес решение о континентальном шельфе Северного моря. Суду пришлось прибегнуть к формулированию принципа справедливости в вопросе о делимитации приле­гших зон континентального шельфа. Дело в том, что прибрежные государства, выступающие в качестве сторон в споре по поводу дна Северного моря, не были связаны никакими нормами обычного или договорного права⁸³.

Односторонние акты государств. К таким актам относятся заявле­ния, ноты, признания, протесты, отказ от претензий, обещания и др.⁸⁴По этим актам государство берет на себя определенные обязательства. Но вопрос в том, являются ли эти обязательства юридическими и мож­но ли отнести их к источникам международного права. Например, государство заявляет о постоянном нейтралитете, о неприменении первым ядерного оружия, о признании какого-либо нового образова­нии Поскольку такие акты встречаются часто, то КМП ООН в 1996 г. предложила Генеральной Ассамблее ООН включить право, касаюшееся односторонних актов государств, в качестве темы, подходящей для кодификации и прогрессивного развития международного права. Согласно разрабатываемому проекту конвенции это такие акты, которые представляют собой заявление, выражающее волю и согласие государства, и посредством которого это государство стремится создать обязательства или другие правовые последствия по международному праву. КМП ООН при разработке критериев классификации актов го­сударств использовала три общепризнанные категории: акты, посредством которых государство принимает на себя обязательства (обещание и признание); акты, посредством которых государство отказывается m какого-либо права (отказ); акты, посредством которых государство подтверждает какое-либо право или притязание (протест).

Односторонние акты государств обсуждались в Международном суде ООН.

В 1974 г. правительство Франции заявило о прекращении ядер­ных испытаний в атмосфере, тем самым оно создало для себя обязательство. Затем Франция возобновила ядерные испытания. В связи с этим по жалобе государств дело рассматривалось в Международном суде ООН. При рассмотрении дела об испытании ядерного оружия Францией на островах Тихого океана Суд определил, что сделанные от имени французского правительства заявления создают для ней» международно-правовые обязательства. Суд отметил: «Так же как правило pacta sunt servanda в праве договоров основано на принципе добросовестности, так и обязательный характер международного и обязательства, принятого посредством односторонней декларации, обусловливается этим принципом. Таким образом, государства могут принять к сведению одностороннюю декларацию и довериться ей, и тем самым они получают право потребовать, чтобы обязательство, будучи создано, соблюдалось». В связи с этим И.И. Лукашук считав», что односторонний акт порождает правовое обязательство, признанно» в международной практике¹.