3.3.2. Анализ вида деятельности

Анализ вида деятельности необходим, прежде всего, при заключении договоров по видам деятельности, осуществление которых возможно только на основании лицензии или других аналогичных разрешений. Собственно, данный анализ и сводится к проверке наличия указанной лицензии у Вашего контрагента, разрешающей осуществление определенной деятельности.

В связи с этим при анализе проекта договора необходимо уделять внимание на наличие в договоре указаний на лицензии (разрешения) на совершение соответствующих видов деятельности. При наличии каких-либо сомнений следует запросить у контрагента копию лицензии.

Кроме того, следует отметить, что согласно п. 6 ст. 149 Налогового кодекса РФ освобождение от налога на добавленную стоимость льготируемых операций осуществляется при наличии лицензии на соответствующий вид деятельности.

Отсутствие лицензии помимо гражданско-правовых последствий (когда договор может быть признан недействительным) может повлечь также неблагоприятные налоговые последствия.

Ситуация 1

Зачастую многие предприятия не уделяют проверке лицензий должного внимания, что приводит к негативным налоговым последствиям. Так, например, в соответствии с российским законодательством аудиторская деятельность подлежит обязательному лицензированию. Заключение договора на оказание аудиторских услуг и осуществление проверки лицом, у которого отсутствует лицензия на осуществление данного вида деятельности, приведет к применению к предприятию налоговых санкций, так как обязательным условием для отнесения на расходы затрат по указанному договору и принятие уплаченных сумм НДС к зачету является наличие лицензии у аудитора. Обусловлено данное требование тем, что согласно п.п. 17 ст. 264 Налогового кодекса РФ в целях налогообложения могут быть учтены расходы на оплату аудиторских услуг, связанные с проверкой достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности, осуществленные в соответствии с законодательством РФ.

Ситуация 2

Многие предприятия заключают договоры с учебными заведениями на подготовку и переподготовку кадров, затраты по которым могут быть учтены в целях налогообложения прибыли. В тоже время, согласно подп. 23 п. 2 ст. 264, п. 3 Налогового кодекса РФ расходы на обучение по основным и дополнительным программам, профессиональную подготовку и переподготовку на договорной основе с учебными заведениями подлежат включению в расходы при условии заключения договоров с российскими образовательными учреждениями, имеющими соответствующую лицензию, либо с иностранными образовательными учреждениями, имеющими соответствующий статус.

То есть одним из обязательных условий для отнесения затрат по подготовке и переподготовке кадров на расходы является наличие лицензии у соответствующего учебного заведения. Отсутствие указанного документа делает отнесение затрат на расходы неправомерным, что, соответственно, ведет к применению финансовых санкций.

Таким образом, анализ вида деятельности нельзя недооценивать. Прежде чем заключить договор, необходимо убедится, что у стороны по сделке есть все необходимые разрешения для осуществления того или иного вида деятельности.

Ситуация 3

Рост строительства многоквартирных домов привел к увеличению организационных форм управления жилыми домами. Одной из таких форм являются товарищества собственников жилья (далее - ТСЖ), которые в настоящее время получили большое распространение.

ТСЖ управляет жилым домом, находящимся в общей долевой собственности жильцов дома. ИФНС иногда заявляют требования об уплате ТСЖ налога на имущество находящегося под управлением товарищества многоквартирного дома.

Мы считаем, что плательщиками налога на имущество жилого дома, находящегося в общей долевой собственности собственников помещений (домовладельцев), являются не ТСЖ, а сами собственники, которые несут бремя содержания имущества кондоминиума, в т.ч. в части уплаты налога на имущество, пропорционально размеру своей доли.

На основании этого требования налогового органа об уплате налога на имущество находящегося под управлением товарищества многоквартирного дома являются незаконными.

Таким образом, ТСЖ не должны исчислять и уплачивать налог на имущество организаций в части налогообложения многоквартирного дома, находящегося под управлением товарищества. В случае возникновения спора с налоговым органом разбирательство дела в суде приведет к признанию действий ТСЖ правомерными. Подтверждением тому служит судебная практика по данном вопросу (см.: напр., Постановление ФАС ЗСО от 17.08.2005 г. N Ф04-5249/2005(13874-А70-15)).

Ситуация 4

Организации вправе пользоваться услугами посреднических организаций, поручая им функции производственного, хозяйственного, управленческого, финансового и иного характера.

В соответствии со ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Расходы принципала по агентскому договору состоят из вознаграждения агента и расходов, произведенных агентом при исполнении договора. Согласно ст. 1006 ГК РФ принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре. Вознаграждение, выплачиваемое агенту за выполненные им услуги, в соответствии со ст.ст. 972, 991, 1006 ГК РФ является расходом принципала. Факт оказания услуги подтверждается отчетом агента (Письмо Минфина РФ от 16.02.2006 N 03-03-04/1/117).

Агентское вознаграждение определяется на основании соглашения принципала и агента. В его состав может быть включено не только вознаграждение за оказываемые услуги, но и прочие посреднические услуги. Так, налогоплательщик заключил агентский договор, в котором обязался заключить договор с контрагентом, а также за дополнительное вознаграждение ручался перед принципалом за исполнение договора контрагентом; принципал обязался дополнительно оплатить подбор контрагента, который предложит цену, выше первоначально оговоренной с агентом.

Суды указывают, что закон не запрещает возможность исполнения агентом дополнительных обязательств, поэтому расходы на вознаграждение, в т.ч. в части дополнительных обязательств агента и принципала, правомерно учтены принципалом в целях налогообложения прибыли (см., например: Постановление ФАС СЗО от 25.12.2006 N А05-5787/2006-18).

Таким образом, принципал вправе отнести на расходы все суммы затрат по агентскому договору, по которым будет достигнуто соглашение с агентом. В настоящее время достигнуть договоренности с партнером по бизнесу достаточно просто, поэтому определение оптимального размера вознаграждение агента может существенно оптимизировать налогообложение деятельности принципала.

Однако, важно помнить, что агент, действуя от имени принципала, оформляет первичные документы от имени принципала, поэтому осуществляемые агентом от имени принципала расходы являются расходами принципала. В этом случае агент, действующий от имени принципала, к своему отчету прилагает все оправдательные документы (копии первичных документов, относящихся к проводимым в рамках таких сделок операциям) (Письмо Управления ФНС по г. Москве от 08.12.2004 N 24-11/79072).

Кроме того, следует учитывать, что расходы принципала на посреднические услуги должны отвечать принципу экономической оправданности затрат, они должны соответствовать рыночным реалиям. В противном случае суд признает решение налогового органа о доначислении налога на прибыль правомерным (см., например: Постановление ФАС МО от 07.12.2006 N КА-А40/11985-06, 14.12.2006 N А40-5860/06-35-59).